ATS 805/2010, 8 de Abril de 2010

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 47/2008

dimanante del Procedimiento Abreviado 28/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mula, se dictó sentencia, con fecha 11 de junio de 2009, en la que se condenó a Adriano y a Ernesto como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión y multa de 500 euros a cada uno.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Adriano mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Javier Cuevas Rivas, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Ernesto mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Gutiérrez París, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En ambos recursos se plantean cuestiones comunes que permiten un tratamiento conjunto, sin perjuicio de abordar separadamente aquéllos motivos y aspectos en los que no se observa esa coincidencia.

En el motivo primero de ambos recursos, formalizados al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art.

24 CE. En el motivo segundo del recurso de Adriano, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP, cuestionando, desde otra perspectiva y cauce procesal, la existencia de prueba suficiente para acreditar que el acusado tuviera relación alguna con la droga intervenida y para inferir la tenencia para la distribución que se afirma en la sentencia.

1. Se alega que la sentencia cuestionada no ha contado con prueba bastante para formular el juicio de autoría, habiendo interpretado irrazonablemente los indicios ofrecidos, de forma manifiestamente insuficientes, por la acusación. Critican ambos que no existe prueba para concluir que la droga hallada en los arbustos les pertenecía a los dos acusados y menos aún para concluir que pretendían distribuirla en los locales de ocio de la localidad. Cuestionan el valor de lo manifestado por Ernesto ante los agentes que le detuvieron y en fin sostienen que no existe el más mínimo indicio de que conocieran la existencia de la droga que, apuntan, pertenecía a otras personas y para afirmar la finalidad de tráfico que se les atribuye considerando que, además, los dos coimputados eran consumidores, entre otras, de la sustancia encontrada (cocaína).

2. La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. (...) La Audiencia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

   Como hemos dicho, entre otras, en SSTS 2377/2007, de 10 de julio de 2008 y 447/2009, de 24 de abril, la correcta formulación del juicio de tipicidad requiere del órgano decisorio una labor ponderativa de los indicios ofrecidos por la acusación para acreditar que las sustancias estupefacientes que fueron intervenidas en poder del acusado eran poseídas con la finalidad de tráfico. Y es la racionalidad de la inferencia proclamada por el Tribunal de instancia la que está sujeta al control casacional de esta Sala. Como ya señalábamos en la STS 947/2007, 12 de noviembre, el recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

   En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio ).

3. En los hechos probados de la sentencia se declara, en síntesis, expresamente acreditado que el día 7 de enero de 2007, sobre la 1:00 horas de la madrugada, los inculpados Adriano (de 35 años de edad) y Ernesto (de 18 años de edad), y que entonces vivían juntos al haber acogido el primero al segundo después de que le echara de casa su madre, se dirigieron juntos en un vehículo Opel Corsa desde la localidad de Albudeleite hasta Bullas, concretamente a un solar del Polígono Industrial de Marimingo, contiguo a la discoteca "Actual", para controlar y recoger papelinas de cocaína que tenían ocultas en unos arbustos allí existentes y que destinaban a distribuir y vender a terceros en las zonas de ocio de Bullas.

   El acervo probatorio en el caso es suficiente para sustentar los cargos y se aborda y analiza con plena razonabilidad y de forma modélica en el fundamento de convicción, resaltando la contundencia y convergencia de los testimonios coincidentes de los agentes que intervinieron para extraer, con plena lógica y conforme a máximas de experiencia, las conclusiones fácticas transcritas. Se basa la condena en esos testimonios prestados con todas las garantías en el plenario y no exclusivamente en lo que figura en el atestado como se sugiere por los recurrentes. En efecto, los agentes de la Policía Local ven llegar el vehículo y como se baja de él Ernesto, se acerca a unos arbustos y coge algo que, al acercarse los agentes extrañados de ese comportamiento, lo arroja al suelo inmediatamente, comprobando que se trataba de un paquete que contenía cocaína, según se acreditó posteriormente a través de los correspondientes análisis realizados por organismo oficial competente no impugnado por las defensas. Solicitado apoyo a la Guardia Civil se persona una patrulla de este Instituto Armado y proceden, tal como igualmente manifestaron en la vista oral, a identificar a los ocupantes del Opel Corsa, entre los que se encontraba Adriano, al que conocían de intervenciones anteriores e incluso uno de ellos explicó cómo aproximadamente un mes antes había observado con prismáticos que en la puerta de aquélla discoteca entraba en contacto con clientes y tras dirigirse a los arbustos y coger algo volvía para intercambiarlo por dinero, aunque en esa ocasión no se encontraron paquetes con papelinas de cocaína que, en cambio y en un examen más exhaustivo realizado por los agentes de la Guardia Civil esa madrugada del día 7 de enero, sí se pudieron encontrar entre los arbustos, hallando otros dos paquetes que junto con el recogido por los Policías Locales contenían un total de 33 papelinas de cocaína, con un peso neto de 12,54 gramos y una pureza del 21,9 %. Los agentes de la Guardia Civil confirman en el juicio que ambos coimputados habían sido vistos juntos en varias ocasiones en los lugares de ocio de la zona de Bullas.

   Se tuvieron en cuenta también las declaraciones no coincidentes y contradictorias de los dos imputadas prestadas en la Instrucción y en su comparación con las vertidas en plenario, desterrando la Sala las manifestaciones prestadas por Ernesto ante los agentes de la Guardia Civil en el momento de la intervención, precisamente por carecer de las garantías exigidas, por lo que la queja formulada por este recurrente carece de fundamento alguno.

   Estos son los hechos indiciarios de los que la Sala de instancia deduce la vocación de tráfico, ensamblando su significación incriminatoria a partir de un razonamiento lógico. En definitiva, los hechos ciertos de los que parte la Sala de instancia permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, que aquellos otros que habían de ser proclamados mediante un mecanismo presuntivo, han quedado suficientemente acreditados. Y es que las inferencias sobre las que se construye la prueba han de ser unidireccionales esto es, han de converger hacía la misma conclusión. El contenido de cada uno de los indicios ponderados por el Tribunal a quo ha de ofrecer los suficientes elementos de confirmación sobre el hecho a probar. La exigencia de esta convergencia lógica resulta indispensable.

   De lo contrario, quiebra la racionalidad del discurso argumental, corriendo el riesgo de proclamar como probada una hipótesis del hecho sin que esté debidamente construida o no cuente con la exigible confirmación. Ello convertiría en aceptables otras de las hipótesis esgrimidas -por ejemplo, las ofrecidas por la defensa- sobre la base de inferencias presuntivas alternativas. De tal manera que la falta de base lógica de la cadena presuntiva puede llegar a provocar que ninguna de las inferencias cuente con un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas.

   Y esto no es lo que acontece en el presente caso. Todas los indicios valorados por la Sala de instancia como premisa de la inferencia presuntiva conducen a la misma conclusión, y la afirmación del propósito de distribución clandestina neutraliza otras hipótesis.

   Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa e indiciaria, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En el motivo tercero de ambos recursos, formalizados ambos al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. En el recurso de Adriano se alude a las actas de aprehensión obrantes a los folios 15, 16 y 17 de las actuaciones, y que, se dice, lo único que acreditan es la condición de consumidor de cocaína del recurrente. Ernesto en el motivo se refiere al atestado, a las declaraciones prestadas en instrucción y en plenario y al acta del juicio oral, señalando simplemente que con las pruebas practicadas se evidencia el error de la Sala al apreciar las pruebas, de las que no resulta la comisión del delito por el que se condena.

2. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

El esfuerzo dialéctico desplegado por los recurrentes es estéril y no impide la inadmisión de los motivos (art. 885.1 LECrim ).

En el motivo segundo del recurso de Ernesto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley en relación con el art. 297 LECrim.

1. Se limita a señalar (reproduciendo literalmente lo expresado en la primera parte del motivo segundo del otro recurso) que el atestado policial tiene la consideración de mera denuncia, conforme a lo dispuesto en el art. 297 LECrim .

2. El motivo no concreta en qué medida se ha infringido la norma procesal citada y, en todo caso, carece de fundamento alguno, pues es claro que la Sala no se basa en el atestado para cimentar la condena, sino en lo que los agentes declararon en el plenario ratificando y ampliando eso sí lo recogido en el propio atestado instruido, contando pues con testimonios directos para afirmar los hechos que se declaran probados.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto del recurso de Ernesto, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma en la sentencia.

1. Alega que la sentencia no concreta cuáles son los hechos que ha ejecutado el recurrente para condenarle por un delito contra la salud pública, y que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, se refiere concretamente a la frase en la que se expresa que acuden a "controlar y recoger papelinas de cocaína que tenían ocultas en unos arbustos allí existentes y que destinaban a distribuir y vender a terceros en zonas de ocio de Bullas".

2. Respecto a la falta de claridad, el vicio procesal que el recurrente atribuye a la sentencia recurrida, no coincide con el alcance y significado que la jurisprudencia de esta Sala asocia a la vía impugnativa ofrecida por el art. 851de la LECrim .

   En el presente caso, no existe vicio o defecto formal alguno en la redacción de la sentencia. El propio planteamiento pone de relieve lo desenfocado del motivo pues no se suscita un vicio "in iudicando", sino que se denuncia una errónea valoración de la prueba ajena totalmente al motivo formal invocado. Lo que viene a plantear ahora la recurrente, y reitera en otros motivos, no es un quebrantamiento formal, sino un cambio en la valoración de la prueba practicada, lo que es totalmente ajeno al motivo esgrimido.

   Otro tanto cabe decir respecto a la predeterminación del fallo. Una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido, los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

3. A la vista de tan clara y pacífica doctrina jurisprudencial el motivo tiene que ser inadmitido, pues tan correcto es consignar en el hecho probado el juicio de inferencia obtenido por el Tribunal de instancia de que el acusado iba a destinar la droga hallada para su posterior venta, como también es correcto consignarlo en el correspondiente fundamento jurídico, por lo que ello no supone el vicio denunciado. Recientemente este Tribunal ha recordado que la expresión "ánimo de traficar con drogas" y otras semejantes no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, pues, incluso suprimidas tales menciones en los hechos probados, continúan éstos siendo suficientes para realizar luego, ya con la debida ubicación en la sentencia, el juicio evaluador que concluye en la tipificación asumida por el juzgador a quo.

   El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: