STS 447/2009, 24 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de León, incoó procedimiento abreviado número 130/2006, contra Casiano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León (Sección Primera) Rollo de Sala 1018/2007 que, con fecha 23 de junio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas, declaramos probados los siguientes hechos:

1. - El acusado, D. Casiano, DNI NUM000, nació el día 12 de julio de 1969 y no consta en la causa que tenga antecedentes penales.

2. - El acusado, el día 28 de abril de 2006, hacia las 20:15 horas, transitaba en compañía de una niña de corta edad a la que llevaba en un carricoche. Al llegar a la plaza Balanzategui, de León, se encontró con un individuo que se acercó a él, y tras realizar actos de intercambio con sus manos, se separaron. A los dos o tres minutos de ese encuentro fue interceptado por los funcionarios de policía NUM001 y NUM002 que lo habían presenciado. Cuando fue detenido llevaba en una mano un billete de 20 euros.

3. - Al ser cacheado se le ocuparon:

   - 11 envoltorios de heroína, y uno más grueso que se intervenido (sic) en Comisaría de Policía y que contenía heroína en forma de roca, que se localizó guardado debajo de la plantilla de su zapatilla deportiva correspondiente al pie derecho. El total de la heroína contenida en los envoltorios pesó 03,44 gramos y estaba valorada en 217,82 euros, a razón de 63,32 euros por gramo).

   - 1 bote con 50 comprimidos de alprazolam que pesaron 12,94 gramos y valorados en 230,50 euros.

   - 4 pastillas flunitrazepam que pesaron 0,71 gramos y valoradas en 18,44 euros.

   - 82 euros en billetes de veinte, diez y cinco euros, y monedadas (sic) de dos y un euro.

   - 2 navajas pequeñas.

   - 1 teléfono móvil de la marca Samsung.

   - Cuatro trozos de papel de aluminio impregnados de heroína y otros dos en forma de tubo para esnifar.

4. - La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluída en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972. El alprazolam y el flunitrazepan son benzodiacepinas, sustancias psicotrópicas incluidas en la Lista IV de la Convención de Viena de 1.971.

5. - El acusado era consumidor de opiáceos y benzodiacepinas en el momento en que se produjeron los hechos, y no consta que dispusiera de fuentes de ingresos propios por actividad laboral o profesional".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Casiano, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de MULTA de QUINIENTOS euros, con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros que resulten impagados.

Acordamos la destrucción de la droga intervenida, el comiso del dinero y teléfono móvil, que se adjudicarán al Estado, y remitir las navajas al depósito correspondientes (sic) para que se les de el destino reglamentario.

Se declara de abono, para pena de prisión impuesta, los días en que el acusado estuvo detenido.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Casiano, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I y III.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim, se invoca vulneración de precepto constitucional (art. 24 CE). II.- Al amparo del art. 851.1 LECrim, se invoca incongruencia omisiva al no resolverse en la sentencia sobre la aplicación de la atenuante muy calificada del art. 21.2 del CP. IV, V, VII y VIII.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 CE, que contempla entre otros el derecho a la presunción de inocencia, alegándose que no existe prueba de cargo que demuestre la preordenación al tráfico de la droga ocupada al acusado. VI.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se invoca infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 368 del CP, aduciendo en el desarrollo del motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia. IX.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, se invoca error en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental el atestado y declaración de testigos y el propio acusado.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de noviembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 11 de marzo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 23 de abril de 2009.

Por la defensa de Casiano se formalizan nueve motivos de casación contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública. Todos ellos, con distinta cobertura formal, giran en torno a la misma idea, esto es, el menoscabo del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Incluso los motivos que aducen quebrantamiento de forma se construyen con la reiterada perspectiva de la carencia de elementos de prueba para respaldar el juicio de autoría. Ello sugiere a la Sala un criterio sistemático que, tomando como referencia el tercero de los motivos, que de modo específico invoca los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aborde directamente la alegación referida a la infracción de alcance constitucional.

1. A juicio de la parte recurrente, la sentencia no precisa qué actos de intercambio realizaron Casiano y esa tercera persona que, según los agentes de policía, habría comprado droga a aquél. Tampoco extrae la Audiencia Provincial todas las consecuencias derivadas del dato plenamente acreditado de que el acusado era consumidor de opiáceos y benzodiacepinas en el momento en que se produjeron los hechos. No ha existido prueba bastante y la que llegó a practicarse no fue racionalmente valorada.

   El motivo tiene que ser estimado.

   En el presente caso, la correcta formulación del juicio de tipicidad habría requerido del órgano decisorio una labor ponderativa de los indicios ofrecidos por la acusación para acreditar que las sustancias estupefacientes que fueron intervenidas en poder del acusado eran poseídas con la finalidad de tráfico. Y es la racionalidad de la inferencia proclamada por el Tribunal de instancia la que está sujeta al control casacional de esta Sala. Como ya señalábamos en la STS 947/2007, 12 de noviembre, el recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

   En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio ).

   En el presente caso, el relato de hechos probados describe un primer encuentro entre el acusado y una tercera persona - respecto de la cual no consta que se hubiera practicado diligencia de investigación alguna-, en el que se habrían producido "... actos de intercambio con sus manos". Dos o tres minutos después, se procedió a la identificación del hoy recurrente, que "... transitaba en compañía de una niña de corta edad a la que llevaba en carricoche". Son las sustancias intervenidas después del correspondiente cacheo las que sirven a la Sala como elemento cierto del que inferir el ánimo tendencial. Atendiendo al factum, consta que "... al ser cacheado se le ocuparon: 11 envoltorios de heroína, y uno más grueso que se intervino en Comisaría de Policía y que contenía heroína en forma de roca, que se localizó guardado debajo de la plantilla de su zapatilla deportiva correspondiente al pie derecho. El total de la heroína contenida en los envoltorios pesó 03,44 gramos y estaba valorada en 217,82 euros, a razón de 63,32 euros por gramo); 1 bote con 50 comprimidos de alprazolam que pesaron 12,94 gramos y valorados en 230,50 euros; 4 pastillas flunitrazepam que pesaron 0,71 gramos y valoradas en 18,44 euros; 82 euros en billetes de veinte, diez y cinco euros, y monedadas de dos y un euro; 2 navajas pequeñas; 1 teléfono móvil de la marca Samsung y 4 trozos de papel de aluminio impregnados de heroína y otros dos en forma de tubo para esnifar ".

   Estos son los hechos indiciarios -la sentencia los llama "... signos reveladores de la tenencia preordenada al tráfico"- de los que la Sala de instancia deduce la vocación de tráfico, ensamblando su significación incriminatoria a partir del siguiente razonamiento:

   1. De una parte, la observación por uno de los agentes de policía -el otro llevaba una trayectoria que le impidió presenciar el intercambio- de un acto específico de adquisición de droga.

      Sin embargo, la propia Sala de instancia relativiza la significación de este hecho, pues no está en condiciones de afirmar quién compraba y quién vendía: "... los actos de intercambio fueron presenciados por el funcionario de policía con número de identificación profesional NUM001. El otro policía llevaba otra trayectoria y no los pudo ver. En situaciones como la analizada, lo normal es que se vean movimientos que delatan un intercambio, porque a una cierta distancia es imposible comprobar detalles que sólo a corta distancia se podrían ver. Ahora bien, el propio acusado reconoció que se produjeron actos de intercambio, aunque dice que no era él quien vendía la droga sino quien la compraba. Por lo tanto, la declaración del funcionario de policía es coherente con la prestada por el acusado, al margen de cómo pueda valorarse: el acusado vendía o el acusado compraba".

      La Audiencia reconoce que la determinación de quién asumía la condición de comprador y quién la de vendedor no puede obtenerse por el testimonio del agente. Lo que la sentencia denomina coherencia entre la declaración del testigo y la del imputado no es tal, a menos que se limite a la coincidencia del escenario y a las circunstancias de ese contacto entre los dos protagonistas. Pero conviene no perder de vista que ese encuentro ni siquiera era negado por el recurrente, por lo que la negativa de éste a aceptar que era él quien vendía, impide adjudicar a la declaración del agente ningún valor incriminatorio.

   2. Las contradicciones del acusado: "... el acusado dijo que estaba comprando droga, pero cuando declaró ante el Juez de Instrucción dijo: <>. Lo cierto es que a él se le intervinieron 12 envoltorios con heroína, 50 pastillas de tranquimazin y 4 de rohipnol. No se entiende que comprara 6 paquetes de heroína cuando ya portaba otros 6 (en total tenía 12) ".

      Tales contradicciones no son, desde luego, definitivas. El acusado -como reconoce el hecho probado- era consumidor de opiáceos y benzodiacepinas, de ahí que la circunstancia de que en su poder se hallaran precisamente esas sustancias, no es por sí sola determinante para la proclamación de la voluntad de tráfico. El argumento cuantitativo que sirve de apoyo a la Sala, siendo válido, adolece de una debilidad argumental manifiesta. El hecho de disponer de seis papelinas de heroína no es obstáculo alguno para adquirir otras seis.

   3. El carácter inusual de la compañía de una menor para la realización de actos de consumo: "... no se justifica que saliera a pasear con una niña llevando consigo 12 envoltorios con heroína, y la indicada cantidad de pastillas. Es de suponer que no pensara consumir las drogas delante de su hija, y aunque lo hiciera no necesitaba llevar encima todas las sustancias indicadas ".

      Tiene razón la Sala de instancia al afirmar que no es usual pasear con una niña, que además es la propia hija, para realizar un acto de consumo. Pero se desbordan las reglas del razonamiento lógico cuando se convierte una pauta de comportamiento, admitida conforme a los patrones sociales más extendidos, en un hecho del que derivar otro del que no existe constancia. Si bien se mira, tan poco lógico es salir con una niña menor a consumir drogas como hacerlo cuando lo que se pretende es vender tales drogas.

   4. La morfología y lugar de ocultación de las sustancias aprehendidas: "... uno de los envoltorios tenía una forma de presentación característica, en roca, que no permite un inmediato consumo sin una previa preparación. Y esa sustancia la llevaba escondida en el zapato, lugar muy poco apropiado para portar la droga si pretendía consumir de inmediato. En suma, no existe ni la más mínima y racional explicación para vincular al consumo el conjunto de sustancias que llevaba el acusado. Lo lógico es que lleve consigo lo que va a consumir (uno o dos envoltorios de heroína y, quizá, algunas pastillas) pero no todo el repertorio de sustancias y envoltorios que se le ocuparon ".

      Es probable que en esos párrafos se encuentre el juicio de inferencia de mayor peso argumental. La presentación en roca de la heroína exige un acto de manipulación previa al consumo. Pero da la impresión de que la Sala de instancia refuerza su valor incriminatorio basándose en un hecho que no cuenta con el suficiente apoyo probatorio y que, además, no ha sido proclamado en el factum, a saber, que el consumo iba a ser inmediato en el tiempo.

   5. La ocupación de dinero en su poder: "... la intervención policial fue tan inmediata (aludieron a 2 ó 3 minutos) que le ocuparon el dinero que había recibido en el intercambio previo (20 euros). Si en lugar de vender droga la hubiera comprado, lo que tendría en la mano sería la droga y no el dinero ".

      Tampoco ahora la ocupación de dinero puede convertirse en un argumento definitivo, no necesitado de mayores evidencias. Tener dinero -20 euros- en la mano puede ser indicio de que se acaba de vender. Pero esa inferencia no es unívoca. Es perfectamente posible haber comprado y tener en la mano el cambio de las monedas entregadas como precio.

2. En definitiva, los hechos ciertos de los que parte la Sala de instancia no permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, que aquellos otros que habían de ser proclamados mediante un mecanismo presuntivo, han quedado suficientemente acreditados. La suma de muchos indicios débiles no transforma el genuino valor probatorio de cada uno de ellos. El indicio frágil sigue siendo inconsistente aunque sume su presencia a otros de igual naturaleza. Resucitando el viejo equívoco de los filósofos sofistas, una suma de silencios no puede producir un ruido. Y es que las inferencias sobre las que se construye la prueba han de ser unidireccionales esto es, han de converger hacía la misma conclusión. El contenido de cada uno de los indicios ponderados por el Tribunal a quo ha de ofrecer los suficientes elementos de confirmación sobre el hecho a probar. La exigencia de esta convergencia lógica resulta indispensable. De lo contrario, quiebra la racionalidad del discurso argumental, corriendo el riesgo de proclamar como probada una hipótesis del hecho sin que esté debidamente construida o no cuente con la exigible confirmación. Ello convertiría en aceptables otras de las hipótesis esgrimidas -por ejemplo, las ofrecidas por la defensa- sobre la base de inferencias presuntivas alternativas. De tal manera que la falta de base lógica de la cadena presuntiva puede llegar a provocar que ninguna de las inferencias cuente con un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas.

   Y esto es lo que acontece en el presente caso. Ni todas los indicios valorados por la Sala de instancia como premisa de la inferencia presuntiva conducen a la misma conclusión, ni la afirmación del propósito de distribución clandestina neutraliza otras hipótesis igualmente confirmables. De ahí, la necesidad de estimar el motivo.

   La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. (...) La Audiencia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

   Procede, por tanto, la estimación del motivo con la consiguiente absolución del recurrente.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.