ATS 1813/2011, 24 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1813/2011 |
| Fecha | 24 Noviembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 21/2011 dimanante
del Procedimiento Abreviado 70/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía, se dictó sentencia, con fecha 6 de junio de 2011, en la que se condenó a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión y multa de 700 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Héctor mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Víctor Alejandro Gómez Montes, articulado en tres motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca predeterminación del fallo.
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Considera que incide en ese vicio formal la frase incorporada al "factum" relativa a que " el acusado tenía en su poder y en su domicilio la sustancia que se le intervino con la finalidad de venderla o distribuirla a terceras personas".
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Recuerda la STS nº 140/04 de 9 de febrero, que una reiterada jurisprudencia ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:
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que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
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que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean
compartidas en el uso del lenguaje común;
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que tengan valor causal respecto al fallo, y
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que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.
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El motivo no puede prosperar porque, además de lo dicho, como repetidamente ha señalado esta Sala, los juicios de inferencia, las expresiones ( a sabiendas... intencionadamente... con conocimiento de... con ánimo de ) que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, pueden utilizarse legítimamente dentro del capítulo fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado tal elemento, y eso es lo que sucede aquí como veremos al abordar el resto de motivos del recurso.
Esta Sala en numerosas y distintas ocasiones ha considerado como expresiones descriptivas, de índole objetiva, estando al alcance del común de las personas sin conocimientos jurídicos, o que entrañan un juicio de valor, las referentes: al ánimo de revenderla y lucrarse de este modo; a acercarse para ofrecer en venta; vendiendo droga; transportar la droga con destino a su reventa; destinadas a la venta; vender y tratar de vender; transporte, venta, reventa; estaba haciendo venta; pensaba destinar posteriormente a la venta; consumo, adquisición o venta; o el dinero provenía de la venta de la cocaína, etc.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE. En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción del art. 368 CP . En ambos motivos se plantea, desde distintas perspectivas y cauces procesales, la misma cuestión de ahí que sean examinados conjuntamente.
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Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para la condena, pues los agentes no le observaron realizando acto de tráfico alguno y la escasa cantidad neta de cocaína que portaba era para su propio consumo, por lo que el juicio de inferencia de que la sustancia estaba destinada a ser distribuida a terceros no se apoya en indicios suficientes y es contraria a la lógica. En el motivo tercero además de alegar, por lo tanto, la indebida aplicación del art. 368.1 CP, subsidiariamente postula que se debe aplicar el subtipo atenuado contemplado en el art. 368.2 CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 .
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La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. (...) La Audiencia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.
Como hemos dicho, entre otras, en SSTS 2377/2007, de 10 de julio de 2008 y 447/2009, de 24 de abril, la correcta formulación del juicio de tipicidad requiere del órgano decisorio una labor ponderativa de los indicios ofrecidos por la acusación para acreditar que las sustancias estupefacientes que fueron intervenidas en poder del acusado eran poseídas con la finalidad de tráfico. Y es la racionalidad de la inferencia proclamada por el Tribunal de instancia la que está sujeta al control casacional de esta Sala. Como ya señalábamos en la STS 947/2007, 12 de noviembre, el recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.
En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio ).
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En el caso se dispuso de prueba directa e indiciaria pero en todo caso suficiente para sustentar el cargo, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia combatida, consistente, de un lado y por lo que se refiere a las pruebas directas, en la declaración coincidente y sin fisuras de los agentes encargados de la investigación y que detuvieron al inculpado portando la sustancia estupefaciente, con el peso y pureza que se establece en el hecho probado de acuerdo con el análisis realizado por organismo oficial competente no impugnado por la defensa.
Existen pues pruebas directas para atribuir la tenencia de la sustancia al acusado, y además la prueba indiciaria permite concluir o afirmar conforme a la lógica y al recto discurrir que la sustancia la poseía con la finalidad de traficar con ella. La actuación de los agentes de la Policía Nacional interceptando al acusado cuando circulaba con un Porsche Cayenne, se produce por fundadas sospechas de que se dedicaba a una actividad ilegal; la actitud sospechosa del acusado que intenta ocultar un bote de plástico en el que llevaba 10 envoltorios que contenían un total de 4,95 gramos de cocaína con una riqueza del 11,7 %; en su domicilio se encuentra otro bote que contenía también otros 10 envoltorios de plástico con un total de 5,45 gramos de cocaína y riqueza del 13,3 %; la circunstancia de que careciendo de trabajo y de otros ingresos lícitos, portara 60 euros en un billete de 50 y otro de 10 y en su domicilio fueran hallados otros dos billetes de 50 euros; y además que no conste siquiera que sea mero consumidor de la sustancia hallada en su poder y en su domicilio, pese a que ante la Policía y en el Juzgado se le ofreció la posibilidad de ser reconocido por el forense que rechazó, y tampoco durante la instrucción se aportó o solicitó prueba alguna para demostrar ese posible consumo meramente alegado extemporáneamente.
En fin, todos esos indicios, en su valoración conjunta, sugieren sólidamente la posesión para el tráfico, y resultan convergentes para concluir razonablemente y conforme al recto discurrir que portaba las sustancias con la finalidad de traficar con ellas y que el dinero que llevaba procedía de esa ilícita actividad.
Estos son los hechos indiciarios de los que la Sala de instancia deduce la vocación de tráfico, ensamblando su significación incriminatoria a partir de un razonamiento lógico. En definitiva, los hechos ciertos de los que parte la Sala de instancia permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, que aquellos otros que habían de ser proclamados mediante un mecanismo presuntivo, han quedado suficientemente acreditados.
Todas los indicios valorados por la Sala de instancia como premisa de la inferencia presuntiva conducen a la misma conclusión, y la afirmación del propósito de distribución clandestina neutraliza otras hipótesis.
Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa e indiciaria, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.
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Respecto al subtipo privilegiado se rechaza atinadamente su aplicación al caso teniendo en cuenta que aquí se trata de una actividad de venta habitual, pues portaba 10 papelinas y tenía otras 10 en el domicilio, así como dinero procedente sin duda de otras ventas anteriores, y porque ni siquiera era consumidor de dicha sustancia. No estamos ante un supuesto de menor entidad para los que se reserva la aplicación del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP, como un acto esporádico de tráfico ( SSTS 945/2011, de 14 de septiembre y 924/2011, de 15 de septiembre ), sino ante una actividad de tráfico habitual y lucrativa que rebasa el supuesto objetivo al que se supedita la aplicación del subtipo atenuado.
Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
