STS 945/2011, 14 de Septiembre de 2011

1 .- La representación legal de Jesús María y María Consuelo interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas . Ambos resultaron condenados como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en Jesús María la atenuante de confesión, a la pena respectiva de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 32.000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a la de 3 años de prisión, multa de 30 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede el examen individualizado de cada uno de los recursos, sin perjuicio de las obligadas remisiones sistemáticas, con el fin de evitar la indeseable reiteración.

RECURSO DE María Consuelo

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho al in dubio pro reo (art. 24.2 CE ).

Estima la defensa que María Consuelo ha sido condenada con el exclusivo respaldo de la declaración testifical de un policía nacional que, si bien se mira, nunca afirmó que vio vender droga a la recurrente. La sentencia se limita a declarar que recibió dinero de su marido y después entregó con la misma mano algo que aquél dio a su vez a otra persona. El policía nunca pudo identificar qué le entregaba.

No tiene razón el recurrente.

La STC 111/2011, 4 de julio -una más entre el ingente número de resoluciones que han contribuido a delimitar el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia-, reitera que "...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)".

Pues bien, en el presente caso, no se cuestiona la licitud de la actividad probatoria valorada por el Tribunal. Se discute su suficiencia y la lógica del juicio de inferencia que ha llevado al órgano decisorio a afirmar el juicio de autoría respecto de María Consuelo . Sin embargo, para avalar su razonamiento, la defensa se limita a ofrecer a esta Sala una valoración alternativa a la que ha sido proclamada por la Audiencia. No es éste el significado de la queja casacional referida al derecho a la presunción de inocencia. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

Y, desde luego, la línea discursiva de la Audiencia a la hora de expresar las razones de la condena de la recurrente no adolece de ninguna quiebra estructural que afecte a su coherencia o lógica interna. En efecto, según se expresa en el FJ 1º de la resolución combatida, el policía nacional núm. NUM003 -uno de los que intervinieron en el operativo- declaró que se encontraba de paisano observando los movimientos de las personas que se hallaban en el lugar, pudiendo observar cómo una de ellas se entrevistaba con el coacusado y le entregaba dinero. Éste iba al núm. NUM000 de la calle y le daba ese dinero a la acusada que, momentos después, bajó del inmueble con algo que el acusado entregó al hombre que previamente le había hecho entrega del dinero. A la vista de esa secuencia, poco importa, frente al énfasis que pone la defensa en ello, que el agente de policía no recordara ni el portal ni el número de la casa en la que se introdujo la acusada. Tampoco encierra la trascendencia que se le atribuye el hecho de que el testigo no viera físicamente lo que en ese instante se entregaba. Lo que sucedió a continuación despeja cualquier incógnita sobre la naturaleza del intercambio. En efecto, la propia Audiencia refleja que la persona que entregó el dinero al acusado y que, a su vez, recibió " algo " de él, emprendió la marcha en un vehículo con otra persona, siendo interceptados por la policía que pudo intervenir a cada uno de ellos un envoltorio cuyo contenido, una vez analizado, resultó ser heroína.

A la vista de ese razonamiento de la Audiencia, tampoco puede compartir la Sala la queja sobre una supuesta vulneración del in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 675/2011, 24 de junio , con cita de las SSTS 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Desde esta perspectiva, pues, no ha existido duda alguna por parte de la Audiencia a la hora de proclamar la autoría de María Consuelo , ni existen razones objetivas que pudieran justificar la existencia de esas dudas. Es más, frente a la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal en la instancia, que hacía a la recurrente conocedora de la droga aprehendida en el domicilio del coacusado, el órgano decisorio ha reputado insuficiente el material probatorio debatido en el plenario y ha excluido a aquélla de la comisión del hecho imputado a Jesús María .

El motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , considera indebidamente aplicado el art. 368 del CP .

1. La queja que expresa el recurrente valiéndose del presente motivo tiene una doble dimensión. De una parte, identifica la infracción del art. 368 del CP con la injustificada condena de quien no habría sido sorprendida en ningún acto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas. Tal razonamiento desenfoca el significado procesal del recurso de casación por infracción de ley que se hace valer por la vía del art. 849.1 de la LECrim . Como hemos reiterado de forma insistente, este precepto sólo autoriza a cuestionar el juicio de subsunción verificado por el órgano de instancia. Exige como presupuesto que el armazón argumental se construya a partir del hecho probado proclamado por la Audiencia, sin cuestionar su realidad o acaecimiento. Dicho con otras palabras, la vía del art. 849.1 de la LECrim , cuando denuncia la errónea aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo, no puede camuflar una censura a lo que el Tribunal ha dado por probado. Sólo autoriza a discrepar del encaje típico que los Jueces de instancia hayan dado a esos hechos. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión a que se refieren los arts. 884.3 y 4 de la LECrim , que ahora actúan como verdaderas causas de desestimación. Y es que, pese al desacuerdo de la defensa con la valoración probatoria -discrepancia hecha valer en el motivo precedente-, el factum sí refleja dos actos de tráfico clandestino, en el que la acusada se encarga de obtener las papelinas de heroína que luego fueron entregadas por Jesús María a Edmundo y a Gaspar .

2. Reivindica el recurrente la aplicación del párrafo 2 del art. 368, introducido por la LO 5/2010, 22 de junio . Este precepto autoriza a una rebaja de la pena en un grado en los supuestos de menor relevancia y atendiendo a las circunstancias personales que concurran en el autor.

Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

Sea como fuere, en el presente caso, la apreciación del párrafo segundo del art. 368 -que más que una verdadera cláusula punitiva de carácter discrecional aparece como un tipo atenuado- no aparece justificada si se repara en que María Consuelo aparece en el factum como responsable de la venta de dos dosis de heroína de un peso respectivo de 1,01 y con una pureza del 23% y el 22,5%. No se trata de un acto aislado, esporádico, sino de un acto repetido. Además, se produce en una calle urbana, con el efecto añadido que ello produce desde el punto de vista de las circunstancias que rodean a la infracción del bien jurídico. Y por si quedara alguna duda de que la dedicación de María Consuelo a la venta clandestina de droga no se limita a ejecutar hechos de escasa entidad, en el momento de su detención aquélla portaba otra dosis de heroína del mismo peso que las que fueron objeto de venta -el coacusado también era tenedor de otros 2,10 gramos- que estaban destinadas a futuros intercambios lucrativos, pues como pone de manifiesto la sentencia recurrida, ninguno de los imputados alegó ser consumidor de esa sustancia.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4 .- El tercero de los motivos, con cita del art. 849.2 de la LECrim, vuelve a reiterar el planteamiento que anima los otros dos motivos, centrado en la ausencia de elementos de cargo, ahora desde la perspectiva del error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en la causa y expresen la equivocación del juzgador.

El motivo está condenado a su rechazo, no sólo por las razones expuestas en el FJ 2º de esta nuestra sentencia -en el que respondíamos a la alegación referida a una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia -, sino porque el recurrente no ofrece a esta Sala los documentos de los que podría derivarse el pretendido error. Se incurre con ello en la causa de inadmisión/desestimación prevista en el art. 884.6 de la LECrim .

RECURSO DE Jesús María

5.- El primer motivo, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

El motivo -que contiene una remisión a las razones esgrimidas a favor de la inocencia de María Consuelo - no puede prosperar. Prescinde el recurrente de que confesó los hechos ante la Policía, en fase de instrucción judicial y en el plenario. Y como apunta el Ministerio Fiscal, aunque se olvidasen los actos concretos de venta, esa tenencia de más de 400 gramos de heroína en su propio domicilio, destinada según sus propias manifestaciones, a obtener algún rendimiento económico mediante su venta, mal se concilia con la alegación acerca de la insuficiencia probatoria. La droga fue aprehendida en su domicilio después del registro judicialmente autorizado, colmando así las exigencias del tipo previsto en el art. 368 del CP .

Procede la desestimación (art. 885.1 y 2 LECrim ).

6 .- El segundo motivo, si bien anuncia error de derecho (art. 849.1 LECrim ) por aplicación indebida del art. 21.4 del CP , contiene un desarrollo argumental que sugiere una discrepancia, no con la aplicación de ese precepto, sino con la pena impuesta que, a juicio de la defensa, debió ser de menor duración.

Sin embargo, como apunta el Fiscal, ambos preceptos han sido perfectamente aplicados. Se ha impuesto la pena en su mitad inferior como consecuencia de la existencia de la atenuante de confesión. Ya dentro de la mitad inferior de la pena, la Audiencia no ha fijado el mínimo, sino la duración de 4 años y 6 meses de prisión. Pero la exacerbación se justifica por la cantidad de droga y el metálico intervenido en su domicilio, que revela una dedicación profesionalizada a esa actividad delictiva. Esa motivación es más que suficiente para justificar constitucionalmente el proceso de individualización, pero podría incluso ser enriquecida con otras consideraciones, como que la confesión no fue plena sino parcial -se quería exculpar a toda costa a la otra acusada, se negó la procedencia del metálico y se rechazaron los actos de venta- y la existencia de un historial delictivo, no valorable como circunstancia agravatoria, pero sí expresivo de una proclividad delictiva que actuaría como circunstancia personal en el proceso de fijación de la pena (art. 66 CP ).

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo (arts. 885.1 y 2 LECrim ).

7 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , ha de ser rechazado por las mismas consideraciones apuntadas en el FJ 4º de esta resolución, no designándose documento alguno que explique en qué ha podido consistir el error valorativo que se imputa a la Audiencia (art. 884.4 y 6 LECrim ).

8 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jesús María y María Consuelo , contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.