ATS 283/2010, 18 de Febrero de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:2112A |
| Número de Recurso | 11175/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 283/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 10/2.009,
dimanante del procedimiento abreviado nº 21/2.009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, se dictó sentencia de fecha 10 de Julio de 2.009, en la que se condenó a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 6.000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada fracción de 600 euros que resulte impagada; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida, debiendo procederse a su destrucción para el supuesto de que no se hubiese hecho ya.
Contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Ambrosio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución y vinculado a la cadena de custodia; de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con los artículos 17, 24 y 25 de la Constitución, respecto de la pena concretamente impuesta; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y
66.1.1º del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración de derechos fundamentales, que se vincula a la regularidad en la cadena de custodia, ex artículo 24.2 de la Constitución. Intimamente relacionado con el anterior, el segundo motivo del recurso plantea la inexistencia de prueba de cargo bastante y hábil para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al recurrente, razón por la que procederemos al estudio conjunto de ambos motivos de queja.
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El primer argumento impugnativo lo basa el recurrente en negar validez al resultado del pesaje y análisis de la droga que le fue ocupada, al haberse roto la cadena de custodia de las tres bolsas en las que, según los agentes, fueron introducidas las diversas bolas con cocaína que iba expulsando el recurrente y que simplemente se cerraron con un nudo, tal y como se desprende asimismo de los diferentes folios de las actuaciones que refleja en su escrito. Entiende que el hecho de que estos mismos agentes reconocieran que todos ellos -y no sólo los instructores- tienen acceso a la caja fuerte de la oficina de denuncias y de que lo que le fue intervenido estuviera allí depositado desde el 28/11/2008 hasta el 13/12/2008 permite entender quebrantada dicha custodia, desde el momento en que la perito que recibió las muestras expuso en la vista que las bolas le llegaron en una única bolsa, no constando en las actuaciones que ningún agente realizara dicha operación de unificación en un solo paquete, cuándo y en qué condiciones, lo que hace que devenga inválida la principal prueba de cargo.
Cuestiona, en segundo término, que la Audiencia haya dejado suficiente constancia del acervo probatorio a través del cual ha llegado al convencimiento de los hechos en la forma en que se declaran probados.
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En relación con el derecho a la presunción de inocencia, esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).
Es asimismo necesario comprobar que la prueba haya sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, así como si ha sido practicada con regularidad procesal. Al respecto, recuerdan las SSTS nº 848/2.003, de 13 de Junio, nº 779/2.003, de 30 de Mayo, y nº 775/2.001, de 10 de Mayo, entre otras muchas, que la Policía Judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la LECrim, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la Policía Judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 282 y 286 de la LECrim, así como en el artículo 549 de la LOPJ, para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis.
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En cuanto a la regularidad en la cadena de custodia, es cuestión que aparece debidamente resuelta en el último inciso del F.J. 1º de la sentencia combatida, no obstante haberse propuesto junto con otras cuestiones por la Defensa en su informe final, y no en el pertinente trámite de conclusiones, sin previo debate tampoco en la vista oral: ha de convenirse con la Audiencia Provincial en que, siendo cierto que las sustancias intervenidas al recurrente no fueron trasladadas inmediatamente al laboratorio, tal retraso no necesariamente implica un defecto de custodia, pues lo realmente determinante es que vengan a coincidir todos los datos identificativos (procedimiento, número de cápsulas en total, pesaje, etc.), lo que avala que se trataba de los mismos efectos. Objeta el recurrente a dicha regularidad el mero hecho de que los agentes reconocieran que existe diverso personal habilitado para acceder a la caja donde tales muestras fueron inicialmente introducidas tras su expulsión, si bien tal formulación «in abstracto» de ningún modo ilustra que efectivamente en el caso examinado se produjera irregularidad alguna. Por otro lado, resulta incierta su afirmación de que la perito que compareció al acto de la vista expuso que todas las cápsulas le llegaron "en una sola bolsa" -afirmación con la que da a entender el recurrente que hubo una manipulación posterior de lo intervenido, de la que no se dejó constancia-, pero no es esto lo que consta en el acta del juicio oral, donde, expresamente interrogada sobre este extremo, la perito manifestó no recordar "si le vienen en una bolsa o varia bolsas", añadiendo que "suelen venir en una bolsa, aunque no lo recuerda exactamente en este caso" . Nada opone el recurrente a los análisis periciales en sí, que se llevaron a cabo con plena responsabilidad profesional. La perito que intervino en el juicio, tras ratificar el informe emitido, dio cumplida respuesta, asimismo, a cuantas preguntas le fueron formuladas por las partes. La conclusión no puede ser otra que la del pleno cumplimiento de las garantías procesales, sin infracción alguna de la cadena de custodia.
Dicho lo anterior, es evidente que tampoco la segunda queja puede prosperar, puesto que a dicho soporte objetivo de las sustancias incautadas se unen los diversos testimonios de los agentes actuantes, quienes confirmaron en la vista la forma en que el acusado, tras llegar en vuelo procedente de Madrid al aeropuerto de Tenerife, fue requerido en el control policial para que se identificara y, al mostrar una tarjeta de residencia caducada, fue trasladado por los agentes a dependencias policiales, donde ante las sospechas que despertó se le invitó a someterse a una prueba radiológica, cuya práctica aceptó el recurrente y que evidenció la presencia de diversos cuerpos extraños, que resultaron ser las citadas sustancias.
En consecuencia, ambas quejas deben ser rechazadas de plano, con aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .
El motivo tercero, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los artículos 17, 24 y 25 de la Constitución, imputando a la Sala de instancia, lo que viene a reproducir en el motivo cuarto por diferente cauce impugnativo, por lo que de nuevo procederemos al estudio conjunto de ambas quejas.
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Cuestiona el recurrente en este caso la pena de cuatro años de prisión que le ha sido impuesta en la instancia, que considera desproporcionada a las características del hecho, pues en verdad la escasa calidad de la cocaína (15'10 %) hace que sólo fueren objeto de transporte 97'85 gramos de sustancia en estado puro. Entiende por ello injustificada la separación del Tribunal respecto del mínimo legal de los tres años de prisión, máxime a la vista de las recomendaciones penológicas contenidas en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 25/10/2.005 .
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El artículo 66.1.6º del CP permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario.
También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (en igual sentido, AATS nº 1.881/2.009, de 13 de Julio, nº 1.311/2.009, de 27 de Mayo, y nº 808/2.009, de 16 de Abril, siguiendo el criterio marcado por las SSTS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y de 24 de Junio de 2.002 ).
Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .
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No discute el recurrente que cuando aterrizó en el aeropuerto de Los Rodeos portaba en el interior de su organismo un total de 72 cápsulas con 648 gramos de cocaína al 15'10 % de pureza: por más que dicha operación matemática arroje un resultado neto de 97'848 gramos de cocaína en estado puro, no puede entenderse que la pena de cuatro años de prisión impuesta al aquí recurrente (dos años por debajo de la petición del Fiscal y uno por encima del mínimo legal) resulte excesiva o desacorde con la gravedad de los hechos, justificación en la que se basa la Audiencia (F.J. 4º).
Al proceder de este modo tampoco ha incurrido el órgano de procedencia en infracción alguna de los principios de certeza y previsibilidad de la sanción penal que cita el recurrente en su escrito, desde el momento en que al acometer la cuestión de la individualización penológica la Audiencia se ha ajustado estrictamente a los parámetros legales. El Acuerdo plenario al que hace alusión el recurrente no representa sino una propuesta «de lege ferenda», que en ningún modo puede superar el respeto al principio de legalidad que compete a los órganos judiciales, por imperativo de los artículos 117 de la Constitución y 1.1 y
2.1 del Código Penal .
Por lo tanto, procede inadmitir a trámite también estos dos motivos, ex artículos 885.1º y 2º y 884.3º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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