STS, 8 de Marzo de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 7838/01 ) cuya parte dispositiva establece:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso número 7838/2001 interpuesto por la representación procesal de EROSMER IBÉRICA, S. A. contra la resolución de 17 de abril de 2001 desestimatoria de recurso de reposición contra la precedente de 30 de enero de 2001 por la que se denegaba el otorgamiento de licencia para la instalación de establecimiento comercial solicitada por la recurrente, resoluciones ambas de la Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia; sin hacer expresa imposición de costas derivadas del proceso>>.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero, sintetiza el posicionamiento de los litigantes en el proceso de instancia en los siguientes términos:

recurso de reposición contra la precedente de 30 de enero de 2001 por la que se denegaba el otorgamiento de licencia para la instalación de establecimiento comercial solicitada por la recurrente, resoluciones ambas de la Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia.

Frente a tales resoluciones se alza la parte actora, con fundamento básicamente en la vulneración del plazo legal máximo para resolver los procedimientos tramitados con base en el Decreto 341/96, de 13 de septiembre , por el que se regula la implantación de grandes establecimientos comerciales en la Comunidad Autónoma de Galicia y requerimiento de informes fuera de plazo.

La Administración demandada se opone a tal pretensión, alegando que la exigencia de documentación complementaria acreditativa del abono de las tasas correspondientes es causa de suspensión previsto en el art. 42.5.a) Ley 30/92 y que si la ley quisiera que la resolución se habilitase tan solo en los informes vinculantes - como sostiene la actora- y no determinantes del contenido de la resolución, no sería necesario al art. 42.5, c) sino que bastaría el 83 de dicho texto legal.>>

Por lo demás, la sentencia también deja también señalado que en el expediente de solicitud de licencia fueron recabados y emitidos los siguientes informes:

de informes relativos a la viabilidad económica del proyecto, impacto económico del mismo, impacto sobre el empleo, repercusiones medioambientales, estudio-informe de tráfico, informe favorable del Tribunal de Defensa de la Competencia, Ayuntamiento de Vigo, Dirección General de Urbanismo e informe desfavorable de la Dirección General de Comercio y Consumo , los cuales son coincidentes, con la salvedad obviamente de la Dirección General de Comercio y Consumo a la hora de valorar favorablemente la instalación del hipermercado «EROSMER IBÉRICA, S.A» en Vigo, habiéndose fundamentado la negativa de la concesión de la licencia comercial específica de instalación de gran centro comercial en el informe emitido por un servicio del propio órgano instructor que también resuelve y en el desfavorable de la Dirección General de Comercio y Consumo de la Administración Autonómica>>.

Partiendo de tales datos, la sentencia recurrida fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo haciendo, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:

resolución en plazo máximo de los seis meses del procedimiento tramitado en aplicación del Decreto 341/1996 , la invalidez de la suspensión inicial con motivo del requerimiento relativo al cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de la orden de 30 de julio de 1992 de la Consejería de Economía y Hacienda, en cumplimiento a su vez de la ley 13/1991, de 9 de diciembre, manifiesta invalidez de la segunda suspensión por no ser los informes determinantes del contenido de la resolución impugnada, aparte de que no se equiparan a vinculantes, cuya identificación tendría lugar únicamente en el caso que propugna la doctrina administrativa y la jurisprudencia del TS que cita, los retrasos en fase de instrucción para solicitar trámites de otras administraciones y demás irregularidades de procedimiento no pueden beneficiar a la Administración como ésta pretende y por el contrario perjudicar al administrado que ha cumplido sus obligaciones; gira en torno a que tampoco fue un supuesto de ampliación legal del plazo. La resolución impugnada debió confirmar el acto ya producido por silencio, pues la resolución extemporánea solo puede confirmar legalmente dicho acto (...),

La Sala no reproducirá ya los fundamentos de los actos administrativos denegatorios de la licencia específica de la instalación del hipermercado, pero sí debe examinar si la resolución denegatoria resulta ser extemporánea, puesto que siendo esta Sala del parecer- que expresa el ponente- de que la suspensión inicial del procedimiento para cumplir el requerimiento efectuado el 7 de junio de 2000 por la Administración autonómica con el fin de que la recurrente diere cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Orden de 30 de junio de 1992 no era necesaria desde el momento que ese requerimiento tuvo como fin el cumplimiento de la normativa comunitaria, por lo que no puede considerarse que tuviera por fin la subsanación de la solicitud presentada por EROSMER IBÉRICA, S.A., pues la normativa tributaria que se refiere en la contestación a la demanda, configura como hecho imponible gravado con una tasa el otorgamiento de licencia comercial para instalación de un gran establecimiento comercial y a tenor del art. 23 del texto legal que se cita el pago de la tasa puede ser exigido en cualquier momento entre la solicitud de la licencia y el devengo de la misma, que se produce por su otorgamiento. Este sin duda tiene lugar o bien por silencio o en su caso por resolución expresa en plazo, lo que evidencia que aquel requerimiento para que abonare la tasa no era un requisito previo y necesario e indispensable para la prestación del servicio solicitado, Luego no es correcto suspender y menos afirmar que se ha suspendido el procedimiento por plazo por el tiempo que medie entre la notificación de dicho requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, sin perjuicio de lo previsto en el art. 71 de la Ley 302 , a tenor de lo dispuesto en el art. 42.5 a) para que diere cumplimiento a tal requerimiento con indicación de que si no lo hiciere se le tendría por desistido de la petición en cumplimiento de lo dispuesto en ese art. 71 de la Ley 30/92 si el pago de la tasa se puede exigir en un intervalo de tiempo que oscila entre la petición de la licencia y el otorgamiento en su caso de ésta, puesto que aquel precepto 42,5 ,a) se refiere solo a requerimiento de cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y aportaciones de documentos y otros elementos de juicio necesarios y el requerimiento para abono de una tasa que se devenga con el otorgamiento de una licencia no era un elemento de juicio necesario para aconsejar la suspensión del procedimiento con apercibimiento de archivo si no se atendiere, puesto que el impago en período voluntario da lugar su duda a su recaudación ejecutiva, siendo el apremio un medio de ejecución forzosa del que dispone la Administración.

El otro gran alegato a que se contrae la extensa demanda es que tampoco procede la segunda suspensión en base a la petición de los informes supuestamente determinantes de la resolución, que la Administración demandada llevó a cabo al amparo de lo dispuesto en el art. 42,5, c) de la Ley 30/92 , a órgano de la misma y de distinta Administración por el tiempo que medió entre la petición, que la actora según el relato fáctico de su demanda reconoce que le fue comunicada y la recepción de los informes, que igualmente reconoce que al menos la de algunos también le fue comunicada, plazo que en algunos no excedió del legal de tres meses, aunque sí en otros, como desprende del relato fáctico del escrito de demanda así como del propio expediente administrativo, puesto que aún siendo preceptivos no son vinculantes o dicho en términos de la Ley 30/92 , "determinantes del contenido de la resolución recurrida", impugnado incluso la resolución del Director General de Comercio y Consumo de 14 de agosto de 2000. Ergo la resolución combatida resultaría extemporánea y en lugar de ser desestimatoria debió de ser estimatoria porque en los casos de estimación por silencio positivo la resolución posterior expresa a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Tal conclusión sin embargo no merece aceptarse pues el termino determinante no se equipara con el término preceptivo ni con el término vinculante sino con el término necesario para fijar los términos de una cosa o cuestión planteada (Real Diccionario de la Academia de la Lengua Española) y en su caso el contenido que haya de tener la resolución del procedimiento- como ocurre con informes que podemos calificar de técnicos, que no son vinculantes, pero sí necesarios para que el órgano decisorio resuelva, informes cuya falta no puede suplir el órgano decidor por carecer de esos conocimientos técnicos precisos en la materia o disciplina que se trate. De ahí que la suspensión en base a la petición de los mismos al amparo de lo establecido en el art. 42, 5,c) de la Ley 30/92 sea procedente y por el plazo que lo ha sido. Sin haber acordado ciertamente- ya que excepcionalmente sí puede acordarse- la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrente y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles, a tenor del art. 42,6 párrafo segundo, de la Ley 30/92, si como afirma la resolución de 28 de diciembre de 2000 del Director General de Comercio y Consumo a partir 9 de noviembre de 2000 se reanuda el plazo legal para resolver- nótese que si el procedimiento se suspendió por resolución de 14 de agosto el plazo suspensivo no podría luego exceder del 14 de noviembre-, transcurridos solo 2 meses y medio desde la fecha de solicitud de la licencia el 30 de mayo de 2000 y reanudado el plazo para resolver del 42.2 de la Ley 30/92 finalizaría en el mes de febrero (junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre, enero y febrero), por lo que al dictarse el 30 de enero de 2001 la resolución denegatoria de la solicitud de la recurrente se ha resuelto en plazo tal petición como argumenta la Administración demandada y no tiene por qué confirmar ningún acto producido por estimación por silencio de petición alguna en este caso por no ser posterior a ese supuesto acto producido por silencio...>>.

La representación de Erosmer Ibérica, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2006 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce siete motivos de casación, todos ellos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de estos motivos es el siguiente:

1. Infracción del artículo 42.5.c/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia relativa al mismo, especialmente en lo que se refiere al concepto de documentos o informes "determinantes".

2. Infracción del artículo 42.5.c/, inciso final, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que impone un máximo de tres meses a la suspensión del procedimiento.

3. Infracción del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 , al haberse producido por silencio un acto que tenía la naturaleza de finalizador del procedimiento y haberse desconocido esta consecuencia jurídica en la sentencia recurrida.

4. Infracción del artículo 42.1 en relación con el 43.4, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ya que la sentencia tiene por válidamente producida una resolución que no es confirmatoria del acto producido por silencio.

5. Infracción del artículo 54.1.c/ de la Ley 30/1992 , ya que la resolución objeto de controversia se apartó del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, que propugnaba la concesión de la licencia, sin que la sentencia recurrida haya tenido siquiera en consideración este dato pese a ser uno de los argumentos desarrollados en la demanda.

6. Infracción del artículo 42.6 en relación con el 49.3 y el 54.1 .e/, todos ellos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , porque en la medida en que se ha tenido por válida la ampliación del plazo legal producida, la sentencia se aparta de la exigencia de haber motivado esta ampliación, que, por lo demás, sólo puede acordarse cuando el plazo legal no está vencido ni puede durar más del plazo legalmente permitido, que en el caso de autos resultó excedido.

7. Infracción de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil , hoy consagrado en el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud la parte que alega a su favor determinados hechos tiene la carga de probarlos.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case la sentencia recurrida y se resuelva en el sentido solicitado en el suplico de la demanda. En el citado suplico de la demanda se pedía: a/ que se declaren contrarios a derecho y se anulen los actos impugnados y se declare la obtención de la licencia comercial específica por silencio administrativo positivo; b/ que se declare el derecho de la demandante al reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en declararla titular de la licencia comercial específica desde el momento de su obtención por silencio y de su derecho a ser compensada por los daños y perjuicios derivados de la indebida denegación de dicha licencia por la Administración, legalidad de la actuación administrativa impugnada, siendo la cuantía de la compensación económica determinada en ejecución de sentencia tomando como bases las señaladas en apartado II de la fundamentación jurídica de la demanda en relación con el dictamen pericial que se acompaña; c/ que se condene en costas a la Administración demandada por su temeridad demostrada en vía administrativa y en su oposición a la demanda.

La Xunta de Galicia se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2007 en el que formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos, interesando su inadmisión o su desestimación. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se inadmita o desestime el recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 2 de marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación interpuesto por la representación de Erosmer Ibérica, S.A. contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de diciembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 7838/01) en la que se desestima el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia de 17 de abril de 2001 desestimatoria de recurso de reposición contra resolución de la misma Consellería de 30 de enero de 2001 por la que se denegaba el otorgamiento de licencia comercial específica para la instalación de un gran establecimiento comercial en el municipio de Vigo.

Según hemos visto en el antecedente segundo, en el proceso de instancia la parte actora sostenía que la licencia había sido obtenida por silencio y que, por tanto, la ulterior resolución expresa denegatoria de la licencia es contraria a derecho ya que, habiendo operado el silencio positivo, la ulterior decisión expresa no podía sino confirmar la licencia obtenida de forma presunta. La sentencia desestima la pretensión de la demandante y fundamenta esta decisión exponiendo datos y razones que también hemos dejado reseñados en el mismo antecedente segundo.

Contra dicha sentencia ha recurrido en casación la representación de Erosmer Ibérica, S.A., que aduce siete motivos de casación cuyo enunciado ha quedado recogido en el antecedente tercero. Procede entonces que pasemos a ocuparnos de tales motivos, si bien, por razones de sistemática, alteraremos el orden en que aparecen formulados y, además, algunos de ellos los agruparemos y examinaremos de forma conjunta, pues plantean cuestiones estrechamente relacionadas. Veamos.

En el motivo tercero se alega la infracción del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 , reprochando la recurrente a la sentencia de instancia el haber desconocido que se había producido por silencio positivo el acto finalizador del procedimiento, esto es, el otorgamiento de la licencia. En esa misma línea, en el motivo de casación cuarto se alega la infracción del artículo 42.1 en relación con el 43.4, ambos de la misma Ley 30/1992 , ya que la sentencia considera válida una resolución que no confirma sino que contradice aquel acto producido por silencio.

Vemos así que ambos motivos parten de la consideración de que la licencia se obtuvo por silencio positivo y que, por tanto, la ulterior resolución expresa no podía sino corroborar esa realidad. Ahora bien, dado que la Sala de instancia niega que la licencia resultase otorgada por silencio, y las razones que da la sentencia para fundamentar esa conclusión son específicamente combatidas en otros apartados del recurso (motivos primero, segundo y sexto), procede que examinemos primero éstos, referidos a diversos aspectos de la regulación legal del plazo de que dispone la Administración para resolver, con la incidencia que ello tiene en el régimen jurídico del silencio administrativo, pues la respuesta que reciban esos apartados del recurso de casación será la que determine si aquellos motivos tercero y cuarto pueden o no ser acogidos.

El motivo primero se refiere a la regulación contenida en el artículo 45.2 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre , sobre los supuestos en que la Administración puede suspender el plazo legal del que dispone para resolver, con el consiguiente efecto en el cómputo del plazo para determinar si se ha producido o no la obtención de la autorización por silencio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la misma Ley .

El citado artículo 45.2 .c/ contempla la posibilidad de suspensión del plazo para resolver: "... c/

Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración (...)". Pues bien, como explica la sentencia de esta Sala, Sección 4ª, de 25 de febrero de 2009 (casación 1028/2006 ), esta previsión legal debe ponerse en relación con lo establecido en los artículos 82 y 83 de la propia Ley 30/1992 acerca de los informes que pueden o deben solicitarse para la resolución del procedimiento. En esos preceptos se establece, en lo que aquí interesa, que " salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes " (artículo 83.1 ); y que " de no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos " (artículo 83.3 ).

En el caso que nos ocupa, por resolución de la Dirección General de Comercio y Consumo de la Xunta de Galicia de 14 de agosto de 2000 se acordó dejar en suspenso el plazo máximo para resolver (seis meses desde la solicitud de licencia) hasta que se recibiesen los informes solicitados al Tribunal de Defensa de la Competencia y al Ayuntamiento de Vigo, por ser ambos informes preceptivos y determinantes del fallo. Ambos informes, así como el de la Comisión Consultiva de Equipamientos Comerciales, aparecen efectivamente previstos con el carácter de preceptivos en el artículo 10 del Decreto 341/1996, de 13 de septiembre , por el que se crea la mencionada Comisión Consultiva de Equipamientos Comerciales y se regula la implantación de grandes establecimientos comerciales en la Comunidad Autónoma de Galicia. Sin embargo, la recurrente sostiene que los informes preceptivos no siempre son determinantes del contenido de la resolución.

La cuestión ya fue planteada en el proceso de instancia, y, según vimos, la sentencia recurrida señala que "...el termino determinante no se equipara con el término preceptivo ni con el término vinculante sino con el término necesario para fijar los términos de una cosa o cuestión planteada (Real Diccionario de la Academia de la Lengua Española) y en su caso el contenido que haya de tener la resolución del procedimiento- como ocurre con informes que podemos calificar de técnicos, que no son vinculantes, pero sí necesarios para que el órgano decisorio resuelva, informes cuya falta no puede suplir el órgano decidor por carecer de esos conocimientos técnicos precisos en la materia o disciplina que se trate...".

En el motivo primero de casación la recurrente no hace sino volver a suscitar la cuestión en términos sustancialmente iguales, por lo que procede que nos remitamos a lo razonado por la Sala de instancia, cuyas consideraciones nos parecen acertadas. En efecto, no cabe entender que la suspensión del plazo para resolver opera sólo cuando se pidan informes que sean vinculantes; tal suspensión también puede ser acordada en caso de solicitud de informes que, aun no siendo vinculantes, "sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución", esto es, que sean necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes. Pero esta es una cuestión distinta a la planteada en el motivo que nos ocupa. Aquí únicamente se trata de dilucidar si estaba o no justificada la decisión de dejar en suspenso el plazo para resolver; y la respuesta debe ser afirmativa, tal y como entendió la Sala de instancia, por lo que el motivo de casación debe ser desestimado.

En el motivo segundo se alega nuevamente la infracción del artículo 42.5.c/ de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre , señalando la recurrente que el último inciso de ese precepto impone a la suspensión del procedimiento un máximo de tres meses y que tal límite no ha sido respetado.

El motivo no puede ser acogido. Según los datos reflejados en la sentencia, el acuerdo de la Dirección General de Comercio y Consumo de la Xunta de Galicia por el que se acordó dejar en suspenso el plazo máximo para resolver fue adoptado el 14 de agosto de 2000, lo que significa que la suspensión no podría extenderse más allá del 14 de noviembre de 2000; pero la sentencia deja señalado que, según resolución de la misma Dirección General, aquel plazo suspendido se entendía reiniciado a partir del 9 de noviembre de 2000, esto es, cinco días antes de que se agotase el plazo máximo de suspensión.

La recurrente llama la atención sobre el hecho de que la Administración entendiese reanudado el plazo a partir del 9 de noviembre de 2000 siendo así que el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia no se recibió hasta el día 27 de noviembre de 2000. Sin embargo, esta aparente discordancia tiene explicación porque en la fecha primeramente citada, 9 de noviembre de 2000, la Administración autonómica recibió comunicación del Tribunal de Defensa de la Competencia en la que le anunciaba la pronta remisión de su informe y, además, le anticipaba que el acuerdo se había formulado ya con informe favorable. Contando ya con ese dato, y precisamente para no vulnerar aquel límite máximo de tres meses señalado en el artículo 42.5.c/ de la Ley 30/1992 , se explica que la Administración actuante decidiese referir a esa fecha de 9 de noviembre 2000 la reanudación del plazo para resolver.

Señala también la recurrente que los tres meses a que se refiere el artículo 42.5.c/ de la Ley 30/1992 es el tiempo máximo de la suspensión, pero nada impide que en la normativa sectorial o específica se establezca una plazo más breve para la emisión del informe, de donde resultará una menor duración de la suspensión del plazo para resolver. Y sucede que, en efecto, el ya citado artículo 10 del Decreto 341/1996, de 13 de septiembre , se refiere a los informes del Tribunal de Defensa de la Competencia y del Ayuntamiento señalando que se entenderá que por parte de tales entidades no existe objeción a la solicitud de licencia cuando, pasado un mes (desde que fueron requeridos) y reiterada la petición transcurran otros quince días más sin recibir respuesta. Según la recurrente ello significa que el plazo máximo para la suspensión del procedimiento no sería en este caso el de tres meses fijado como límite en el artículo 42.5 .c/ sino el específico de un mes y 15 días resultante del artículo 10 del Decreto 341/1996 de la Xunta de Galicia . Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun aceptando el planteamiento del que parte la recurrente, esos plazos de un mes y de 15 días que señala el mencionado Decreto 341/1996 han de computarse, respectivamente, desde las fechas en que el requerimiento de informe y el ulterior recordatorio son recibidos por su destinatario, de manera que la duración acumulada de tales plazos no será la suma lineal de un mes más quince días, a contar desde que se acordó la petición de los informes, pues habrían de tomarse como referencia inicial las fechas en que el requerimiento originario y su ulterior recordatorio tuvieron entrada en las dependencias del órgano que debía informar. Pues bien, tales datos no aparecen especificados en el desarrollo del motivo de casación, ni la recurrente los ha tenido en consideración a la hora de computar la duración de la suspensión, que determina, a su vez, la finalización del plazo para resolver.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

Tampoco puede ser acogido el motivo sexto en el que se alega, según vimos, la infracción del artículo 42.6 en relación con el 49.3 y el 54.1 .e/, todos ellos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Según la recurrente la Sala de instancia ha vulnerado tales preceptos porque, en la medida en que ha tenido por válida la ampliación del plazo legal producida, la sentencia se aparta de la exigencia de haber motivado esta ampliación, que, por lo demás, sólo puede acordarse cuando el plazo legal no está vencido ni puede durar más del plazo legalmente permitido.

Sucede, sencillamente, que durante la tramitación del procedimiento la Administración actuante no hizo uso de la previsión contenida en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , que permite que se acuerde una ampliación del plazo máximo para resolver en determinados supuestos que la propia norma deja señalados. Lo que sí hizo, la Administración ya lo hemos visto, fue acordar la suspensión del plazo para resolver conforme a lo previsto en el artículo 42.5 .c/. Pero ese mecanismo de suspensión del plazo para resolver es bien distinto a la ampliación del plazo que se contempla en el artículo 42.6 ; y de ello parece ser consciente la representación de la recurrente, que se refiere a ambas figuras o herramientas procedimentales -y a los preceptos que las regulan- en motivos de casación separados. Lo que no se entiende entonces es que se cite como infringida la norma que regula la ampliación del plazo para resolver (artículo 42.6 de la Ley 30/1992 ), cuando en este caso no ha habido decisión alguna de la Administración en ese sentido, ni cabe afirmar, por tanto, que la Sala de instancia haya respaldado el proceder de la Administración en ese concreto punto.

Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores permiten ya que nos pronunciemos sobre los motivos de casación tercero y cuarto, que antes quedaron enunciados pero pendientes de resolver. Y la conclusión es que ambos motivos deben ser desestimados.

En efecto, una vez establecido que es acertada la interpretación del artículo 42.5.c/ de la Ley 30/1992 que ofrece la sentencia recurrida en relación con la decisión que adoptó la Administración actuante de suspender el plazo para resolver, y que, en consecuencia, es acertado también el cómputo que lleva a la Sala de instancia a afirmar que la resolución denegatoria de la licencia se dictó dentro de plazo, es obligado concluir que la licencia no fue obtenida por silencio administrativo positivo.

Alcanzada así la conclusión de que la licencia no fue obtenida por silencio, cabría entrar a dilucidar si la resolución expresa que denegó la licencia está o no suficientemente motivada, y, en definitiva, si tal resolución denegatoria es o no ajustada a derecho. Ahora bien, nos encontramos con que en el proceso de instancia la demandante no cuestionó el contenido de la resolución denegatoria, ni adujo su falta de motivación, pues todo el planteamiento de Erosmer Ibérica, S.A. consistía en afirmar que la decisión de suspender el plazo para resolver era contraria a derecho, que la licencia se había ganado por silencio, y que, por ello, la ulterior resolución expresa no podía sino corroborar la licencia obtenida de forma presunta.

Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 18 de enero de 2010 (casación 6378/05 ) en la que se dilucidaba una controversia semejante, nada impedía que la parte actora, a continuación de tales argumentos y como formulación de carácter subsidiario, para el caso de que aquéllos no fuesen acogidos, abordase también el contenido de la resolución expresa denegatoria, alegando su falta de motivación o cuestionando que se apartase de los informes que habían sido recabados. Pero nada se dijo en la demanda sobre tales cuestiones, y, en consecuencia, la sentencia recurrida no se pronuncia sobre ellas.

En el motivo quinto de casación la representación de la recurrente pretende encauzar el debate por esos derroteros. Así, en ese motivo se alega la infracción del artículo 54.1.c/ de la Ley 30/1992 señalando la recurrente que la resolución impugnada se aparta del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia sin que la sentencia recurrida haya tenido siquiera en consideración este dato pese a ser uno de los argumentos desarrollados en la demanda. Pero sucede que este último inciso no se ajusta a la realidad, pues en la demanda no se combatía la resolución expresa denegatoria más que por el hecho de ser contraria a la licencia que se decía obtenida por silencio. Y, siendo ello así, no cabe introducir en casación cuestiones nuevas, que, no habiendo sido suscitadas en el proceso de instancia, no fueron objeto de examen ni de pronunciamiento en la sentencia recurrida.

Lo mismo debe decirse con relación al motivo de casación séptimo, en el que se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil , hoy consagrado en el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que la parte que alega a su favor determinados hechos tiene la carga de probarlos.

En el breve desarrollo de este último motivo la representación de la recurrente señala que tales preceptos han sido infringidos porque la Administración ha venido sosteniendo que los informes recabados eran determinantes del contenido de la resolución - de ahí la decisión de suspender el plazo para resolver- pero luego ha prescindido palmaria e inmotivadamente de tales informes "... otorgando a esta parte el deber de probar en contrario algo que no le atañe".

No es fácil entender el significado y alcance de este inciso que hemos entrecomillado por figurar así

en el escrito del recurrente. El hecho de que la Administración resuelva apartándose de determinados informes previamente recabados podrá dar pié, qué duda cabe, a combatir la resolución aduciendo su falta de motivación o cualquier otro defecto que se aprecie en ella; pero no comporta inversión alguna en la carga de la prueba de los hechos.

En definitiva, en este motivo de casación está latente, de nuevo, el reproche de falta de motivación de la resolución que denegó la licencia. Pero ya hemos visto que esta cuestión no se planteó en el proceso de instancia y que, por ello mismo, no puede ser abordada en casación.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la Administración personada como parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 #) por el concepto de honorarios de Abogado de la Xunta de Galicia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.