STS 604/1998, 22 de Junio de 1998

El presente recurso de casación en interés de Ley, lo interpone el Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1981, de 7 de julio y los artículos 1.718 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 27 de octubre de 1993, dictada en grado de apelación (autos 177/93) en el procedimiento de separación matrimonial 492/91, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de la misma capital, incoado a virtud de demanda de José. Con carácter previo a la fundamentación del mismo, propone, como cuestión, la relativa al alcance de los motivos, que, de acuerdo con el artículo 1.718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, están limitados (en la redacción dada por Ley 34/1984 de 6 de agosto) exclusivamente al nº 4º del artículo 1.692 ("infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate"), precepto aquel que en lo sustancial reproduce lo que disponía el antiguo artículo 1.782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("recurso de casación por infracción de Ley o de doctrina legal"). Entiende el Fiscal, en este caso, que, como el recurso de casación en interés de ley, que interpone, se apoya en la permisión que establece la letra j) de la "disposición adicional quinta " de la ya mencionada Ley 30/1981 (de 7 de julio) y que, por razón de lo señalado en la disposición adicional octava, ha intervenido como parte en el presente asunto, aquella limitación no existe por lo que cabe fundamentar la casación, en otros motivos, con raíz en otros cauces impugnatorios.

No obstante, tal criterio no puede compartirlo, definitivamente, esta Sala, pues la referencia clara y concreta de la norma autorizante a la modalidad del recurso, no otra que la de recurso de casación en interés de Ley", con sus efectos característicos de "dejar intactas las situaciones jurídicas particulares creadas por la resolución recurrida", impide su asimilación al recurso de parte, cuando el Ministerio Fiscal actúa en tal concepto, contemplado por el artículo 1.717 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es un recurso de casación pleno a todos los efectos, con la única particularidad de relevar al Fiscal de la constitución del depósito.

La eliminación expresa del antiguo artículo 1.783 ("Estos recursos se entenderán admitidos de Derecho y se interpondrán directamente ante la Sala Primera") que fue dejado sin contenido por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, ha originado que el Ministerio Fiscal, con las dudas que manifestó, evacuara, sin embargo, el informe sobre la admisión del recurso que dictaminó favorable a la misma en todos sus extremos. Debe, también, establecerse que esta Sala juzga que, dadas las peculiaridades de este recurso, que carece de fase de preparación, y que "se puede interponer en cualquier tiempo" con una finalidad muy precisa que trasciende plenamente al "ius litigatoris", no necesita someterse al mencionado "filtro" de admisión, tanto mas cuanto que en el supuesto concreto la disposición adicional que faculta para la interposición del recurso, recalca que el recurso "se admitirá a instancia del Ministerio Fiscal".

Las consideraciones precedentes llevan a la conclusión de que ni el motivo segundo, formulado al amparo del ordinal 1º del artículo 1.692 (abuso, exceso, o defecto en el ejercicio de la jurisdicción), ni el motivo cuarto (formulado al cobijo del ordinal 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 11-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 6-4 del Código civil son aptos para su examen bajo esta modalidad del recurso casacional. Consecuentemente, desestimamos ambos motivos. En cambio si procede el estudio tanto del primero como del tercero, ya que los dos se apoyan en el cauce procesal del ordinal 4º del citado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El tema litigioso plantea la aplicación judicial del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, con apoyo en los siguientes antecedentes de hecho que resume el Ministerio Fiscal: el matrimonio mixto del ciudadano español Joséy la ciudadana suiza Virginia, tras distintos avatares, desembocó en una ruptura de hecho, marchándose la mujer a su país con los hijos menores, nacidos en mayo de 1984 y agosto de 1985. La cónyuge inicia en Suiza un procedimiento de divorcio, cuya demanda presenta el 19 de septiembre de 1990, en los tribunales helvéticos, ante los que comparece el marido. Los cónyuges acuerdan conferir la custodia de los hijos a la madre en Suiza, sin perjuicio del derecho de visita del padre en España. El Tribunal Civil de la Región de Laupen dicta sentencia, con fecha 13 de marzo de 1991, homologando el "Convenio" (el mismo día, pero en un momento anterior, comparece el marido ante el Consulado español manifestando que los Tribunales suizos son incompetentes y que va a ratificar el "Convenio" bajo coacción). En trámite el procedimiento de divorcio en Suiza, el marido solicita en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Almería (último domicilio común de los cónyuges) medidas provisionalísimas, previas a la demanda de separación, con base en el artículo 104 del Código civil; denegada la petición por el Juzgado, esta resolución es confirmada por la Audiencia (auto 25 de mayo de 1991). Estando los menores en España, en virtud, precisamente, del derecho de visita concedido al padre por la sentencia suiza, los retiene más allá de los días que le correspondían y, además, presenta una demanda de separación en el Juzgado número seis de Almería (fecha 31 de julio de 1991) pidiendo, como pretensión accesoria, la custodia de los niños. La madre solicita (6 de agosto de 1991) la restitución inmediata de los menores fundamentándola en el Convenio de La Haya. Por turno de reparto, el 14 de agosto de 1991, corresponde al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Almería. Con fecha 25 de octubre de 1991, se dicta auto ordenando la restitución. Apelada esta resolución es confirmada por la Audiencia (auto de 24 de marzo de 1992). Hace notar el Ministerio Fiscal que las autoridades judiciales han tardado más de treinta semanas en resolver una demanda de retorno basada en un convenio que les impone la obligación de actuar con urgencia en estos procedimientos y exige, además, que si no se hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación del procedimiento, el demandante o la Autoridad Central del Estado requerido, tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora (artículo 11 Convenio de La Haya de 25 de octubre). Firme el auto por providencia de 21 de abril de 1992, no se supieron adoptar las medidas adecuadas para su ejecución. En una pequeña capital de provincia donde el demandado tiene clínica abierta encuentran obstáculos para su citación; no se localizó a uno de los menores; otro es presentado por la Policía en el Juzgado número uno, en el mes de diciembre de 1992, para su entrega al Cónsul de Suiza en Málaga -en un estado psíquico acorde con la situación vivida durante más de un año- por unos niños que tenían 5 y 6 años de edad cuando se inició el procedimiento, ocasionándoseles un grave perjuicio por la dilación, manifiestamente indebida, en su restitución. Simultáneamente al procedimiento de retorno, se tramita la pieza separada de medidas provisionales en el Juzgado número seis y se dicta auto, (7 de julio de 1992), confiriendo la custodia de los menores al padre, auto declarado nulo posteriormente por no haber sido citado el Fiscal a la comparecencia prevista en los artículos 1897 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El 11 de septiembre de 1992, dicta sentencia en el pleito de separación el mismo Juzgado número seis y estima la demanda del padre, afirmando que los hijos continuarán bajo la guarda y custodia del padre. Trece meses más tarde, el 27 de octubre de 1993, se dicta por la Audiencia de Almería sentencia confirmando la de primera instancia que hace imposible la ejecución de un auto firme de la misma Sala estimando la demanda de retorno. En el Juzgado de Instrucción tres de Almería, se incoan diligencias previas como consecuencia de la deducción de testimonio del Juzgado de Primera Instancia de la misma capital, que ha conocido de la demanda de restitución, por un presunto delito de desobediencia, con escrito de calificación del Ministerio Fiscal por dicho delito de fecha 2 de noviembre de 1992. Hubo, también, una pretensión de la madre de los menores de perseguir penalmente al padre por un delito de sustracción de menores, pretensión que se entendió no procedente por el Ministerio Fiscal.

El motivo primero del recurso denuncia la vulneración del artículo 16 del Convenio citado (y por conexión la infracción de los artículos 3 del Código civil y 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969 y artículo primero también del Convenio de La Haya, en cuanto se ignora su finalidad). En efecto, el artículo 16 dice: "... las autoridades judiciales... a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio...". La sentencia impugnada considera cumplido este precepto al afirmar que "... es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, por lo que habiéndose determinado por auto de esta Audiencia la restitución de los menores ello no es obstáculo para que se dicte resolución resolviendo sobre la acción personal ejercitada por un español, con residencia en España, referente a las medidas de los artículos 102 y 103 del Código civil, porque siendo competentes los Tribunales españoles para conocer de la separación de matrimonio contraído en España, debiendo aplicar la Ley española conforme al artículo 107 del Código civil, artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Disposición Adicional Primera de la Ley 30/1981, de 7 de julio, corresponde al Juez de Primera Instancia competente adoptar las medidas que se exponen en el artículo 91. Esta obligación del Juez, dimanante del mandato genérico del artículo 1-7 del Código civil, comprende la adopción de las medidas referentes a la patria potestad y custodia de los hijos, y régimen de visitas de los progenitores, procurando siempre el "favor filii"". Por ello podemos afirmar que una cosa es pedir que se regulen las relaciones personales de los cónyuges y los hijos del matrimonio por causa de la separación matrimonial y otra distinta es la petición de devolución de unos menores por una previa sustracción, al amparo de aquél Convenio, petición que no requiere el "exequatur" de la sentencia origen de la custodia del menor que se pretende restituir y de la que este Tribunal también ha tenido conocimiento al resolver, estimando dicha petición formulada por la Autoridad helvética mediante auto de 24 de marzo de 1992, que confirmaba resolución en el mismo sentido del Juzgado de fecha 25 de octubre de 1991, y con las que se ha dado la restitución inmediata de los menores Ramóny Rocíocursada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia en fecha 8 de agosto de 1991".

Considera el Ministerio Fiscal que las pautas seguidas para fijar el alcance del precepto, por la Audiencia vulneran, el canon interpretativo de las normas jurídicas que establece el artículo 3º del Código civil al explicitar los distintos elementos que componen la operación hermeneútica, revelando el "espíritu y finalidad de aquellas", en consonancia, también, con lo dispuesto en los artículos 31 y 33 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los tratados que exige la buena fe y que se tenga en cuenta el "objeto y fin del tratado", a cuyo efecto, podrá acudirse a medios de interpretación complementarios tales cuales los "trabajos preparatorios" y las "circunstancias de su celebración". La finalidad del Convenio es la "restitución de menores". Por ello, una interpretación del artículo 16 que permita entender que, sin haber sido restituido el menor, pese a haberse acordado así cabe que, paralelamente, entrando a conocer del fondo del asunto se frustre aquella finalidad impidiendo el retorno, pugna con los criterios hermeneúticos reseñados, pues todos ellos apoyan la prioridad de la restitución, sin perjuicio de lo que luego proceda.

El artículo 16 del Convenio, -sostiene el Ministerio Fiscal- ha de interpretarse a la luz del artículo 1 que establece como finalidad del Convenio las siguientes: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes, se respeten en los demás Estados contratantes. Por ello, la sentencia que se impugna ha incurrido en un "desatino": De un lado, la Audiencia de Almería ha accedido a la demanda de retorno de los niños, interpuesta por la madre, por entender, en la resolución dictada en este procedimiento, que "nos encontramos ante un caso encuadrable en el artículo 3 del citado Convenio (de La Haya) porque la madre tiene encomendada la custodia y guarda de los dos menores en virtud de sentencia de divorcio del tribunal helvético, produciéndose una retención ilícita al no devolverse por el padre español a los menores ... el citado convenio permite a las autoridades judiciales del Estado requerido tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas del requirente, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual al menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para el reconocimiento de las decisiones judiciales extranjeras (artículo 14 del Convenio). Por otra parte consta el consentimiento del padre de los menores al Convenio que determinó la resolución judicial de divorcio, en donde se estableció que la guarda y custodia de los hijos correspondió a la madre...", para concluir conforme la resolución recurrida (que acordaba el retorno de los niños a Suiza) "al darse los requisitos exigidos por el repetido Convenio... sin que concurran ninguna de las causas previstas en los artículos 12 y 13 del convenio para la denegación". (Auto 24 de marzo de 1992). De otro lado, el mismo órgano jurisdiccional resuelve sobre la demanda de separación matrimonial del padre de los niños que pide, como pretensión accesoria, la custodia de éstos en el sentido ya indicado y por las razones ya expuestas en la sentencia que se impugna. En definitiva, en un lenguaje llano, el mismo órgano jurisdiccional resuelve, en un procedimiento, que se vayan los menores a Suiza con su madre porque ésta es el cónyuge custor, según la sentencia helvética, y en otro, que se queden en España con su padre, porque a éste le corresponde la custodia de los menores. La interpretación del artículo 16 de la sentencia impugnada choca con las reglas de hermeneútica expuestas y con la finalidad del Convenio de La Haya explicitada de manera rotunda en el artículo 1º.

Sin duda que la interpretación de la Audiencia, por mas que pretenda justificar su resolución, so capa de un examen literalista -y aislado- del artículo 16 del Convenio XXVIII de La Haya, llega a consecuencias frustrantes para la razón de ser del Convenio que busca, en primer término, el retorno del menor sustraído ilícitamente, bajo la guarda de quienes ostentaban su custodia establecida, en el caso, por las autoridades judiciales del Estado, donde el menor residía al tiempo de la retención ilegítima, sin perjuicio, de las ulteriores decisiones que sobre el fondo pudieran adoptarse y sobre cuya ejecución habría de procederse, si preciso fuera, según las reglas de cooperación judicial internacional aplicables. Los precedentes criterios conducen a la estimación del motivo.

En línea con lo razonado procede, asimismo, acoger el motivo tercero de los articulados que invoca la infracción de los artículos 24-1 de la Constitución Española y 13-1º del mismo texto legal, pues efectivamente, la sentencia impugnada vulnera el principio de tutela efectiva en relación con la madre de los menores, solicitante del retorno, porque tan sentencia impide la ejecución del auto firme anterior recaído en dicho procedimiento a su favor, cuya ejecución hace imposible la sentencia recurrida. Nos encontramos pues ante una resolución firme de un órgano judicial español, recaída en el procedimiento de retorno, que no ha sido ejecutada, ni lo podrá ser, como consecuencia de la sentencia dictada por el mismo órgano jurisdiccional en el procedimiento de separación. Recuerdese, que el principio de tutela efectiva no sólo contiene el derecho a la obtención de un fallo fundamentado sino también la ejecución de dicho fallo cuando sea firme. Reiteradamente ha venido declarando el Tribunal Constitucional que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del artículo 24-1 de la Constitución Española (sentencia 148/89). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (sentencia 167/87). En igual sentido sentencias 152/90, 35/94, entre otras muchas.

Consecuencia de lo expuesto, y estimando el recurso de casación en interés de ley, conforme a los motivos que prosperan ha de establecerse como doctrina aplicable en situaciones semejantes: a) Que la interpretación del artículo 16, tantas veces citado, hecha por la sentencia recurrida es errónea, por absurda y contraria a la finalidad, antecedentes históricos y legislativos, trabajos preparatorios del Convenio de La Haya, (artículo 1 de dicho Convenio; artículos 31 y 32 del Convenio de Viena, artículo 3 del Código civil). b) Que la interpretación acertada de aquel precepto, conforme a estas normas de hermeneútica, supone que las autoridades judiciales del Estado contratante, requerido no podrán decidir sobre el fondo, derecho de guarda de los menores, hasta que se establezca que no existen las condiciones previstas por el convenio para el retorno de los mismos. c) Que dicha sentencia ha impedido la tutela efectiva de la madre de los menores (artículo 24-1 de la Constitución española), derecho fundamental que el artículo 13, también de la Constitución española, garantiza a los extranjeros "en los términos que se establecen en los tratados y las leyes", haciendo imposible la ejecución de una resolución firme a su favor, al confirmar la sentencia de primera instancia recaído el procedimiento de separación. La interpretación de la sentencia recurrida propicia un resultado en fraude de Ley intolerable en aplicación de los artículos 6-4 del Código civil y sobre todo del artículo 11-2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La demanda de separación del padre y, en general, toda su conducta procesal entraña una mala fe, una actuación desleal que pretende vulnerar la norma defraudada y supone el incumplimiento del deber jurídico de obediencia a las normas y la sentencia recurrida ha determinado que consiga sus objetivos.

La inmodificabilidad de la cosa juzgada, no impide que los que se hallen legitimados, en el caso, ejerciten si vieren convenirle las acciones correspondientes, para obtener la reparación por los daños y perjuicios causados, según las responsabilidades que procedan.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y tres dictada por la Audiencia Provincial de Almería, en autos, juicio de menor cuantía número 177/93 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de Almería por Don Josécontra Doña Virginiay el Ministerio Fiscal, en los términos establecidos en los fundamentos de esta sentencia y, en consecuencia, declaramos que la sentencia impugnada, debió interpretar el artículo 16 del Convenio de La Haya, sobre sustracción de menores en la forma que resulta del fundamento jurídico undécimo, sin imposición de las costas causadas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.