SAP Pontevedra 413/2019, 15 de Julio de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2019:1766 |
| Número de Recurso | 555/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 413/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00413/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 42 1 2019 0001807
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000450 /2019
Recurrente: Roman
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ADOLFO ALONSO CARBAJAL
Recurrido: Fidela, MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS RAMON VALDES ALBILLO,
Abogado: BEATRIZ VIANA TOME,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARÍA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ.
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 413/19
En PONTEVEDRA, a quince de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 450/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 555 /2019, en los que aparece como parte apelante-demandante, Roman, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. ADOLFO ALONSO CARBAJAL, y como parte apeladademandada, Fidela, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS RAMON VALDES ALBILLO,, asistido por el Abogado D. BEATRIZ VIANA TOME y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de esta Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Ponteveda, con fecha 10 de junio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
" DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Roman, contra Dª. Fidela, y en consecuencia, NO HA LUGAR A DECLARAR la ilicitud del traslado y retención, llevados a cabo por D. Fidela, del menor
Todo ello sin hacer expresa condena en costas "
Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandante, Roman se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
PREVIO.- La parte apelante propone con su recuso prueba documental. Examinada la misma y contrastada con toda la que ya consta en el proceso, se considera que la misma es inútil por cuanto no viene a acreditar hechos diferentes ni relevantes de los ya acreditados en el proceso, ni estar tampoco en alguno de los supuestos tasados y excepcionales que admiten la admisión y práctica en segunda instancia ( arts. 281, 283, y 460 LEC ).
De igual modo, examinadas las actuaciones, no se ha considerado necesaria la celebración de vista para formar la convicción del Tribunal, al estar perfectamente determinadas e identificadas las posiciones jurídicas de las partes y la justificación o motivación de cada una de ellas.
La sentencia que ahora se cuestiona en esta alzada, desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Roman contra Dª. Fidela, en la que se interesa la restitución inmediata del menor Agapito al país que, según la demanda, constituyó su última residencia habitual, Venezuela, ante el traslado y retención presuntamente ilícitos que ha llevado a cabo la madre, la cual habría trasladado al menor a España ( DIRECCION000 ), vulnerando su lugar de residencia habitual y sin el consentimiento del padre, ahora demandante.
La parte demandada se opone a la restitución alegando que la residencia habitual de ella y el menor se encuentra en España, y así lo considera la sentencia recurrida, con apoyo del Ministerio Fiscal.
La sentencia, tras la práctica de la prueba previamente admitida, considera que no existe un traslado o retención ilícita por parte de la madre en el sentido del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobado en La Haya el 25 de octubre de 1980 y ratificado por España mediante Instrumento de 28 de mayo de 1987 -publicado en el BOE de 24 de agosto del mismo año-, por cuanto considera que, a los efectos del citado Convenio, la residencia habitual del menor está en DIRECCION000 (España), por lo que su regreso de un breve periodo de vacaciones de Venezuela a España en modo alguno puede considerarse como un traslado ilícito, en el sentido del Convenio de la Haya, ya que el menor no tenía allí su residencia habitual.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando, de forma resumida, error de derecho y doctrina legal por entender que no se ha aplicado la doctrina legal correspondiente en atención a las circunstancias, abriéndose la posibilidad de un recurso de casación en interés de ley o por interés casacional, y error en la valoración de la prueba redundante en error de derecho, siendo ilógicas las conclusiones jurídicas a partir de la prueba practicada en autos.
Al recurso se oponen tanto la demandada como el Ministerio Fiscal.
El aludido error de derecho y doctrina legal por entender que no se ha aplicado la doctrina legal correspondiente en atención a las circunstancias, lo centra la parte apelante, tras una previa queja genérica respecto de la no valoración de la prueba practicada a su instancia con sutil contaminación psicológica que provocaría una pérdida de apariencia de imparcialidad en la juez, en que la cuestión jurídica se concentra en determinar cuál era en enero de 2019, cuando la madre regresa con su hijo a DIRECCION000 (España) desde Venezuela, el lugar de residencia habitual del menor.
Dice la parte apelante que la sentencia acude a cuestiones puramente materiales, pero de manera parcial, pues no valora la prueba documental aportada por dicha parte en sentido alguno, ni positivo ni negativo, mientras que considera que el lugar de residencia era Venezuela, con independencia de los hechos relacionados con alquiler de vivienda, colegio del menor, empadronamiento y pareja de hecho.
Entiende la parte apelante que la residencia habitual, su concepto, debe ponerse en relación con la forma de vida de la familiar desde su nacimiento, no perdiendo la residencia en Venezuela; con las facultades de la patria potestad, pues el padre se opuso al regreso del menor en enero de 2019; y el interés del menor, que no ha sido valorado adecuadamente. Es por ello que se ha vulnerado el art. 3 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobado en La Haya el 25 de octubre de 1980, citando al efecto sentencias de tribunales ingleses y americanos, además de un Auto de esta misma Sala.
Lo que viene a sostener a continuación la parte apelante es que la residencia en España era puramente instrumental con un fin de inversión, tratándose de una situación no permanente y reversible, no siendo determinantes los hechos que la sentencia sí considera como tales para integrar el concepto de residencia habitual. Concluyendo que la residencia ha estado permanentemente en Venezuela.
Llegados a este punto, se hace necesario realizar una serie de precisiones sobre el concepto de residencia habitual que está en el centro de la discusión en este proceso.
Hemos razonado en nuestra sentencia de 17 de abril de 2018 que el concepto de residencia habitual, el principal punto de conexión común en todos los Convenios modernos de La Haya relativos a los Niños, no se encuentra definido, pero tiene que ser determinado en cada caso por las autoridades pertinentes en función de elementos fácticos. Es un concepto autónomo y debería interpretarse a la luz de los objetivos del Convenio y no en virtud de las restricciones del Derecho nacional.
En el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, de Sustracción Internacional de Menores, tampoco se establece un concepto de residencia habitual, pero excepciona la restitución si ha transcurrido un año desde el traslado ilícito y se prueba que el menor "se ha integrado" en su nuevo medio (art. 12).
Según sostiene doctrina autorizada, la Comisión especial no se había podido poner de acuerdo sobre un texto determinando la competencia en el caso de un desplazamiento ilícito o de un no retorno del niño en el sentido del artículo 3 del Convenio de La Haya del 25 de Octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños. La Conferencia diplomática tras largos debates pudo llegar al acuerdo. La idea subyacente es que el autor del desplazamiento ilícito no se debe poder prevaler de este acto para modificar en su beneficio la competencia de las autoridades llamadas a tomar medidas de protección de la persona o igualmente de los bienes del niño. Pero, por otro lado, el desplazamiento ilícito, si perdura, es un hecho que no se puede ignorar, hasta el punto de privar a las autoridades del nuevo Estado, que se ha convertido en la nueva residencia habitual del niño, de esta competencia de protección. La dificultad consistía pues en determinar el momento a partir del cual la competencia pasaría de las autoridades del Estado de donde el niño ha sido ilícitamente sustraído a las del país donde ha sido conducido o retenido.
Esta dificultad está parcialmente resuelta, al menos para lo relativo al derecho de guarda, a través del artículo 16 del Convenio de La Haya antes citado de 25 de octubre de 1980, según los términos del cual, después de haber sido informadas del desplazamiento o del no retorno ilícito de un niño, "las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o...
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