Medidas del 158 CC
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EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que, con arreglo al artículo 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ostento del mismo en los autos de Ejecución Forzosa en procesos de familia 1/2013 (dimanante del Procedimiento de restitución internacional de menores 141/2012), ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que el 22 de febrero de 2013, ha sido notificada a esta parte providencia de idéntica fecha en la que se señala el plazo de cinco días para formular alegaciones respecto de las medidas pretendidas por la representación procesal de D. AAA.
Que, por medio del presente, esta Abogacía del Estado formula las siguientes
ALEGACIONES
I. Esta parte considera respetuosamente que procede el archivo de la presente pieza por falta sobrevenida de objeto (artículo 22 LEC), puesto que, una vez que se ha llevado a cabo la entrega del menor y cumplido así el Auto -firme- de la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz 108/2012,
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de 25 de septiembre de 2012, todas las medidas solicitadas carecen de sentido.
Aunque lo anterior sería bastante para zanjar el debate planteado, el cariz de las alegaciones expuestas de contrario aconseja efectuar una serie de consideraciones adicionales, tarea a la que dedicaremos las líneas siguientes.
II. Por el cauce del artículo 158 CC se pretende de contrario que este Digno Juzgado al que tengo el Honor de dirigirme atribuya la guarda y custodia del menor MMM a su padre D. AAA en tanto se resuelvan los procedimientos judiciales entablados (esto es, y suponemos, el Juicio de Divorcio promovido a su instancia), que se atribuya un régimen de visitas a favor de su madre y que se suspenda la salida de aquél del territorio nacional.
Basta la sola lectura de tales pedimentos para concluir que lo que se ha pretendido es que este Digno Juzgado deje sin efecto lo dispuesto por la Ilma. Audiencia de Badajoz en auto de 25 de septiembre de 2012 y cuya ejecutividad ha sido recordada por la Sala mediante providencia de 18 de diciembre de 2012 (documento nº 1) que, obviamente, debe constar al ejecutado.
Es obvio que, por amplias que sean las facultades que el artículo 158 CC confiere a los Jueces y Tribunales españoles, no les permite dejar sin efecto una resolución judicial firme ni tampoco deferir su cumplimiento a un momento futuro indeterminado. En efecto, dicho precepto responde a la finalidad de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios de cualquier índole (cfr.: Autos de las Audiencias Provinciales de La Coruña, Sección 5ª, de 9 de mayo de 2012, de Valladolid, Sección 3ª, de 14 de noviembre de 2005 y de Vizcaya, Sección 4ª, de 26 de mayo de 2006), que, en el razonamiento del ejecutado, viene dado por el cumplimiento de una resolución judicial firme, que, se insiste, ordena el retorno a Brasil al constatar la existencia de una retención ilícita en el sentido auspiciado por el artículo 3 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980. En otros términos, se constata que la petición deducida de adverso encubre un intento de lograr que el Digno Juzgado al que tengo el Honor de dirigirme obvie la ejecutividad del auto de 25 de septiembre de 2012.
Huelga decir que tal pretensión no puede ser amparada, pues ni el 158 CC permite frustrar una ejecución de una decisión firme (cfr.: Autos de las Audiencias Provinciales de Murcia, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2012, de Madrid, Sección 22ª, de 28 de febrero de 2012 y de Vizcaya, Sección 4ª, de 27 de mayo de 2004) ni el cumplimiento de una decisión firme puede ser cabalmente tenida como un peligro o perjuicio.
III. Abundando en estos términos, conviene reiterar que la pendencia de un procedimiento de divorcio en el que se solicita la atribución de la custodia no puede impedir la ejecución de una sentencia que acuerda la restitución internacional. Antes bien, el Convenio de La Haya prohíbe
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expresamente que el Estado en el que se encuentra el menor que ha sido objeto de una retención o sustracción ilícita -en este caso, España- se pronuncie sobre la guarda y custodia de aquél, hasta que no se resuelva que no procede la restitución. En este sentido, el artículo 16 de dicho Convenio es del todo concluyente:
Artículo 16.
Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio.
Cualquier duda sobre la inteligencia del precepto, en fin, fue disipada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de junio de 1998 (RJ 1998/4743), dictada en recurso de casación en interés de la ley, que abordó un supuesto en el que los Tribunales españoles se pronunciaron sobre la custodia de un menor pese a que existía una orden de restitución dictada al amparo del Convenio de La Haya de 1980. En ella, el Alto Tribunal declara inequívocamente que ello constituye una violación del Tratado y una...
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