STS, 9 de Febrero de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 695/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó sentencia, con fecha 23 de enero de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: PRIMERO.- Estimar el recurso número 695 de 1997 interpuesto por Dª María del Pilar , contra Orden de la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la D.G.A., de 24 de febrero de 1997, referida en el encabezamiento de esta sentencia, la cual anulamos, declarando conforme a Derecho el Acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Zaragoza, de 25 de octubre de 1996. SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Filomena se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de julio de 2001 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria que case la recurrida y resuelva desestimar el correspondiente recurso contencioso-administrativo, con acogimiento de los motivos expresados por la recurrente.

La representación procesal de doña María del Pilar y de doña Julieta formalizó, con fecha 27 de diciembre de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que rechace los motivos sustentados por la recurrente, desestime íntegramente su recurso, confirme la sentencia recurrida e imponga a la recurrente las costas.

Por providencia de 25 de noviembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 4 de febrero de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en trece motivos. El primero de ellos se formula al amparo del artículo 88.1º.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citándose en concreto la vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución (CE, en adelante) y 67.1 LJCA, que establecen que las sentencias serán siempre motivadas y decidirán todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Se razona el motivo señalando que la sentencia de instancia no ha resuelto una cuestión básica planteada por la recurrente (codemandada en la instancia), relativa a "la nulidad de la compra por el farmacéutico D. Felipe (abuelo de la demandante) de una segunda oficina de farmacia sin desprenderse de la que ya era titular, no encontrándose en supuesto legal de amortización". Ilegal proceder del abuelo de la demandante, según la recurrente en casación y codemandada en la instancia, que es la causa del cierre físico de la farmacia reabierta por la Diputación General de Aragón como consecuencia de la falta de amortización administrativa de la misma.

La referida cuestión fue objeto de consideración en el fundamento de derecho IX de la contestación a la demanda y luego reiterada en los diversos escritos de la codemandada como "pretensión básica de la oposición al recurso [contencioso-administrativo]" sin que haya sido resuelta por la sentencia recurrida, omitiendo como hecho "que de la documentación aportada por la demandante resulta probado que el Sr. Eloy adquirió a la Viuda del Sr. Luis Francisco la farmacia de su difunto esposo el 13 de Noviembre de 1948".

El motivo de casación atribuye, en realidad, a la sentencia de instancia una incongruencia omisiva. Y la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJCA, Ley de Enjuiciamiento Civil (tanto de 1881 como de 2000) y Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante) con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo, que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE, o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio; 26/1997, de 11 de febrero; y 83/1998, de 20 de abril, entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella (SSTC 26/1997, de 11 de febrero; 129/1998, de 16 de junio; 181/1998, de 17 de septiembre; 15/1999, de 22 de febrero; 74/1999, de 26 de abril; y 94/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas).

En la doctrina de esta Sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia "no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso" (art. 67 LJCA). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda y cuando estima ésta resuelve la oposición formulada en la contestación. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución; de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi de aquéllas" y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993, entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación (Cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001).

La jurisprudencia más reciente viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso- administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., y en la contestación a la demanda se incardinan oposiciones a dichas pretensiones que se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico- jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso (Cfr. STS de 5 de noviembre de 1992).

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas).

La nulidad del negocio jurídico a que se refiere el motivo de casación fue alegada dentro del apartado IX del escrito de contestación a la demanda, bajo el epígrafe "Diferencias con «el caso Epila»"; y así pudiera entenderse que ha sido considerada implícitamente por el Tribunal a quo en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, cuando analizando la cuestión de fondo establece un paralelismo con el supuesto contemplado en los recursos 1468/91 y 1522/91, referidos a autorización de una segunda farmacia en la villa de Epila, cerrada voluntariamente por su titular, y resuelve en consecuencia aplicando el mismo criterio con que se resolvió dicho supuesto por sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 1999. Esto es, puede considerarse que el Tribunal de instancia rechaza la diferencia entre "el caso Epila" y "el caso Cariñena" alegada por la demandada con base en la eventual nulidad de la compra de la oficina de farmacia efectuada por don Felipe .

No obstante, extremando las garantía del derecho a la tutela judicial nos inclinamos por considerar insuficiente dicha respuesta implícita, considerando que era necesaria una respuesta explícita de la Sala de instancia a dicha cuestión, lo que supone acoger el motivo y estimar el recurso de casación en los términos que resultan del artículo 95.2.c) LJCA. Esto es, procede, sin necesidad de un examen previo de los restantes motivos de casación, que casemos la sentencia recurrida y resolvamos lo procedente dentro de los términos en que aparece planteado el debate, incluyendo, en su caso, las cuestiones que puedan resultar de los demás motivos de casación.

El acto administrativo objeto de la pretensión contenida en la demanda era la Orden, de 24 de febrero de 1997, de la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón que, resolviendo el recurso ordinario interpuesto por doña Filomena , anulaba el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, de fecha 25 de octubre de 1996, que había denegado autorización para el estableciendo de una segunda oficina de farmacia en el municipio de Cariñena y disponía que se convocara a las solicitantes, doña Filomena y doña Verónica , para que alegaran y justificaran sus respectivos méritos, estableciéndose un orden de preferencia y adjudicándose dicha segunda oficina de farmacia a la solicitante de más méritos, con mantenimiento del orden de preferencia por si la primera en méritos no ejerciera su derecho a la apertura de la oficina de farmacia.

La Consejería al dictar esta resolución, en lo que importaba al recurso, se basaba en la siguiente fundamentación: "alegada por la recurrente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, recaída en los recursos 1468/91 y 1522/91, constatado que los fundamentos fácticos del presente recurso son idénticos a los de la meritada sentencia, en cuanto en el municipio de Cariñena existió una oficina de farmacia que perteneció a D. Luis Francisco , sin perjuicio de su cierre por fallecimiento del titular y la venta civil de existencias y derechos, que no supone la antedicha amortización oficial de la oficina de farmacia, es necesario atender a las alegaciones de la recurrente".

En la demanda se solicita que se declarase nula de pleno derecho o se anulase y dejase sin efecto, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, la referida Orden, planteando como cuestiones de orden jurídico material la infracción, con carácter general, de los principios limitativos del establecimiento de oficinas de farmacia, impuestas por razones de interés públicos; y, de manera concreta, puesto que la solicitud de apertura de oficina de farmacia de que se trata se había realizado al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, si el acto administrativo recurrido infringía este precepto teniendo en cuenta: la eficacia de las "amortizaciones privadas", el carácter patrimonial privado de las oficinas de farmacia, sometidas a autorización administrativa y no a régimen concesional, infracción de las normas sobre caducidad de autorizaciones de oficinas de farmacia por más de 2 años y procedimiento de su reapertura, y, sobre todo las diferencias con el "caso Épila", que fue el resuelto por la indicada sentencia de la propia Sala del Tribunal, de fecha 15 de julio de 1993, recaída en los recursos 1468/91 y 1522/91, que fue la que sirvió de base y fundamento a la resolución administrativa impugnada.

En los escritos de oposición a la demanda:

1. La Administración demandada alega que la cuestión debatida; esto es, la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado había de resolverse conforme a la reiterada sentencia de 15 de junio de 1993 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón porque no existía jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2. La codemandada y ahora recurrente en casación, no opone realmente excepciones de carácter procesal; y en el orden jurídico material se refiere a: la oficina de farmacia como servicio público impropio; inexistencia de amortizaciones privadas; sometimiento a la intervención administrativa de las oficinas de farmacia; las diferencias con el "caso Epila", en las que se plantea la nulidad de la compra de la oficina de farmacia efectuada por don Felipe ; inaplicabilidad de la caducidad de autorización de oficina de farmacia durante más de dos años; y observancia del procedimiento establecido.

Luego en la formulación de su recurso de casación, en los motivos segundo y tercero, sí suscita, la recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA, cuestiones que pueden considerarse de índole procesal, como la personación en los autos de doña Julieta , sin presentar título que acredite su interés (motivo segundo, en el que se invoca el artículo 238.3 LOPJ); y la no incorporación del documento que acreditase la legitimación de la actora, cuando se ostenta por transmisión (motivo tercero, con cita del artículo 45.2 b) LJCA, que no deja de ser una reiteración del anterior motivo). Y en los sucesivos motivos, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, se alude a las siguientes infracciones: del artículo 19.1.a) LJCA, por pérdida de la legitimación de doña María del Pilar (motivo cuarto); del artículo 22 LJCA porque no debería haberse considerado legitimadas a ambas demandantes, doña María del Pilar y doña Julieta , ya que ésta lo era por sucesión de aquélla (motivo quinto); del artículo 11 de la Ordenanza de Farmacia de 1860 y legislación concordante que impide que un farmacéutico pueda tener o regentar más de una sola botica (motivo sexto); del artículo 6.4 del Código Civil que sanciona los actos realizados en fraude de ley y del artículo 7 del mismo Código que establece el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe e impide el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo (motivo séptimo); por inaplicación, de la Base XVI de la Ley de 25 de noviembre de 1944 que somete a intervención administrativa el traspaso o venta de las farmacias (motivo octavo); del artículo 8.3 de la Orden de 18 de enero de 1980 que dispone que cuando el cierre hubiera superado los dos años, la reapertura por quien la hubiera adquirido o por el titular que la cerró será transmitida y resuelta aplicando las normas de instalación que se establecen en el RD 909/1978, de 14 de abril (motivo noveno); del artículo 5, en relación con el 8, ambos del Decreto 909/1978, que establece que cuando la oficina de farmacia se encuentre a menos de 250 metros de otra u otras, los farmacéuticos colindantes podrán optar previamente a su adquisición con objeto de proceder a su clausura y amortización (motivo décimo); del artículo 1272 del Código Civil que establece que no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles, y del artículo 1275 del mismo Código que establece que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efectos (motivo undécimo); del artículo 62.1.f) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LRJ y PAC, en adelante), que establece que son nulos de pleno los actos administrativos por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (motivo duodécimo); y de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1999, por no contemplar el mismo supuesto que el que es objeto del presente recurso.

Las referidas objeciones formuladas a la personación en autos de doña Julieta , que pueden considerarse de índole formal o procesal y, por tanto, de consideración previa al análisis de la cuestión de fondo, por no presentar título acreditativo de su interés o por no incorporar el documento acreditativo de su legitimación activa (motivos de casación segundo y tercero) no pueden ser acogidas por las siguientes razones:

1. Es la propia recurrente en casación, codemandada en la instancia, la que, mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2000 da cuenta a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de que se había producido el traspaso de la oficina de farmacia de doña María del Pilar a favor de su hermana doña Julieta .

2. Se trataría, en todo caso, de defectos subsanables de acuerdo con el artículo 138 LJCA (art. 129 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956), si se hubiera puesto de manifiesto oportunamente en la instancia. Más difícilmente puede darse la trascendencia que ahora se alega a la falta de justificación de un interés legitimador que la propia parte contraria reconoce como adquirente de la oficina de farmacia.

La controversia suscitada en el proceso sobre la naturaleza del establecimiento farmacéutico y la intervención administrativa sólo tiene interés en cuanto marco general, en el que se inserta la concreta autorización de apertura de la nueva oficina de farmacia que se solicita al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En cualquier caso, la Jurisprudencia de esta Sala viene señalando que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, por diversos motivos y no solo, de manera excluyente, por la más cómoda prestación del servicio farmacéutico al público, aunque sea la calidad y eficacia de éste, sin duda, el interés predominante en la norma. Así en el antecedente que representa el D. de 24 de enero de 1941, como en los sucesivos Decretos y Ordenes ministeriales (D. de 31 de mayo de 1957, OO.MM. de 1 de agosto y 12 de diciembre de 1959, D. de 1 de diciembre de 1960) aprobados conforme a la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y en el propio RD 909/78, de 14 de abril, se atiende también a la conveniencia y oportunidad de "adoptar algunas medidas tendentes a promocionar y prestigiar las funciones sanitarias y profesionales del farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público y a conseguir que el coste económico de la dispensación farmacéutica sea el mínimo y suficiente para su correcto servicio al público". Y en este mismo sentido se pronuncian múltiples sentencias de este Alto Tribunal, como las de 31 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 13 de mayo de 1989 y 24 de julio de 1990, que aluden: a la conveniencia de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de las oficinas de farmacia que prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público; a la justificación de las excepciones a la libertad de empresa por exigencias del servicio público; y a la necesidad de evitar tanto la concentración en determinados puntos del territorio como la ausencia de las oficinas de farmacia en otras partes del mismo (Cfr. SSTS 30 de junio de 1995, 4 de abril de 1997, 5 de noviembre de 1999, 25 de octubre de 2000, 14 de enero, 20 y 21 de mayo y 3 de junio de 2003).

Asimismo, el art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, considera las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios a los efectos de lo previsto en el Título IV de la propia Ley, lo que excluye su mera consideración mercantil e industrial y las sujeta a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias (art. 103.3 Ley General de Sanidad y art. 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento).

Como se ha señalado, la solicitud de autorización para el establecimiento de la nueva oficina de farmacia de que se trata se realizó por doña Verónica al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Y nuestra jurisprudencia exige para que proceda tal autorización un doble requisito: 1º) exceso de las farmacias que corresponden a la proporción de una por cada cuatro mil habitantes; y 2º) que desde la fecha de la apertura de la última farmacia, la población hubiera aumentado, al menos, en cinco mil habitantes. Requisitos que, según nuestra doctrina, han de darse de manera inescindible.

En efecto, una interpretación lógica y sistemática de los distintos supuestos de apertura contemplados en el artículo 3 del Real Decreto parece llevar a la conclusión de que cuando no se da el indicado exceso, el incremento de población se compute según la previsión de la regla general; esto es, la procedencia de la apertura cuando el aumento llegue a los 4000 habitantes. Y el criterio teleológico o finalista avala considerar que la intención del "legislador" era remediar de algún modo la congelación que produciría la proporcionalidad establecida por la regla general entre el número de farmacias y el de habitantes a partir de la entrada en vigor del Real Decreto, que, como explicaba la sentencia de 11 de marzo de 1988, "podría prolongarse por tiempo casi indefinido en buen número de casos, para lo que se permitía que, cada vez que la población experimentase un aumento -precisamente no de cuatro sino de cinco mil habitantes- se abriera una nueva, consiguiendo así en un menor lapso temporal la proporcionalidad requerida y superar aquella preexistente saturación". Este criterio hermenéutico es seguido, entre otras por sentencias de 13 de mayo de 1983 y 1 de junio de 1987, y es el que se acomoda al entendimiento conjunto del artículo 3.1 del Real Decreto en los términos que se han quedado anteriormente expuestos: si no hay exceso de oficina de farmacia en el municipio, el incremento de 4000 habitantes (no de ninguna otra fracción) dará lugar a la apertura, mientras que si hay tal exceso el incremento habilitante de la apertura será el de 5000 habitantes, computado desde la última apertura de oficina de farmacia.

Los expresados requisitos no podían entenderse que concurrían en el municipio de Cariñena si se considera que, según los correspondientes certificados del censo que obran en el expediente, las cifras de habitantes eran de 2.918, referida al 1 de enero de 1995, y de 2.852, referida al 1 de mayo de 1996.

Al mencionado expediente se acumularía la instancia de doña Filomena (recurrente en casación) quien señala que en la localidad de Cariñena existieron dos oficinas de farmacia hasta el 14 de noviembre de 1949, de las que fueron titulares don Felipe y don Luis Francisco . Esta última abierta con fecha 20 de agosto de 1918 y clausurada sin amortización administrativa el 14 de noviembre de 1949.

Por consiguiente, la valoración de este dato es lo que podía singularizar la decisión sobre la autorización solicitada. Pero aun así no puede acogerse la tesis que sostiene la recurrente en casación y codemandada en la instancia, sino que hemos de atenernos al criterio que se contiene en nuestra sentencia de 26 de mayo de 1999 y que constituye un claro precedente que se sigue en unidad de doctrina.

En efecto, entonces como ahora, se trataba de una petición de apertura por aumento de población [art. 3.1.a) RD 909/1978] para un municipio que no contaba con la población suficiente según las previsiones de la norma reglamentaria, pero que había contado con una segunda farmacia instalada en 1918 y que "cerró con carácter voluntario su titular en 1969, declarándose en un certificado expedido por el Colegio Provincial de Farmacéuticos que ello significaba que no se produjo la amortización de esta segunda farmacia". De esta circunstancia el Tribunal a quo había extraído la consecuencia de que, al no encontrarse amortizada, era de apreciar que continuaba en vigor la llamada segunda "plaza" farmacéutica, por lo que aplicaba el artículo 3.1.a) del Decreto de 14 de abril de 1978, dictado con posterioridad al cierre y no amortización de la farmacia en 1969.

Y este Alto Tribunal, en la mencionada sentencia, acoge los recursos de casación interpuestos entendiendo que el reseñado pronunciamiento de instancia infringe el artículo 3.1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y saliendo al paso de la argumentación relativa a la falta de amortización de la plaza de la farmacia cerrada se invoca la infracción del artículo 8.3 de la Orden de 17 de enero de 1980, según la cual, cuando una farmacia se hubiera encontrada cerrada durante dos años, su reapertura había de decidirse en aplicación del reiterado Real Decreto. En definitiva, no ofrecía entonces ni ofrece dudas ahora la necesaria aplicación del artículo 3.1 del Decreto regulador y del correspondiente precepto de la Orden. Normativa que determina el que no pueda entenderse "congelado" retroactivamente el número de farmacias existentes en un municipio, de modo que por haberse cerrado una con anterioridad, pueda abrirse ésta de nuevo cuando en el municipio no se cumplen los requisitos del artículo 3.1 o 3.1.a) del Real Decreto 909/1978.

Las objeciones y oposiciones que se particularizan en los restantes motivos de casación tampoco pueden ser acogidas:

1. Las que se refieren a la legitimación de las hermanas María del Pilar y Julieta (motivos de casación cuarto y quinto), con independencia de que no resultaba imprescindible, como se ha señalado, la aportación de la documentación de la transmisión que se reconoce de contrario, ningún reparo existe para admitir la condición de parte actora a quien es titular de la oficina de farmacia existente en el municipio en el momento de iniciar el proceso y a quien resulta adquirente de la misma en el momento final del proceso. Y, es más, no cabe siquiera negar interés legítimo en el resultado del proceso a quien resulta ser transmitente, pues de él puede depender valor patrimonial del bien transmitido.

2. La infracción del artículo 11 de la Ordenanza de Farmacia de 1860 que la recurrente en casación y codemandada en la instancia atribuye a don Felipe por haber tenido o regentado más de una botica, al adquirir el 19 de noviembre de 1949 la de don Luis Francisco (motivo de casación sexto), no puede tener relación con la cuestión debatida, como no sea a través de la imposibilidad de la amortización oficial de la segunda oficina de farmacia adquirida, sólo permitida a partir del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; más según la doctrina de esta Sala contenida en la referida sentencia de 26 de mayo de 1999, ello en ningún caso permite eludir la exigencia de los requisitos de población establecidos en el artículo 3.1 o 3.1.a) del propio Real Decreto para la apertura de oficina de farmacia.

3. No se acreditan los requisitos establecidos por los artículos 6.4 y 7 del Código Civil para apreciar el fraude de ley o el abuso del derecho (motivo séptimo). O dicho en otros términos, no aparece que la antiquísima adquisición de la segunda farmacia producida en 1949 se hiciera con la finalidad de eludir los requisitos establecidos en el Real Decreto 909/1978 para la procedencia de la apertura de oficina de farmacia solicitada.

4. Se esgrimen diversos argumentos para negar la validez del negocio o de la adquisición de la segunda farmacia de Cariñena por don Felipe aduciéndose la inaplicación de la Base XVI de la Ley de 25 de noviembre de 1944, e infracción de los artículos 1272 y 1275 del Código Civil y 62.1.f) LRJ y PAC, pero se trata, en cualquier caso, de una cuestión sobre la que ni siquiera procede decidir prejudicialmente, pues para resolver la cuestión controvertida, apertura de oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, lo decisivo era la efectiva clausura de la oficina de farmacia que se produjo en 1949, aunque fuera "sin amortización administrativa".

5. El artículo 8.3 de la Orden de 18 de enero de 1980 se refiere a cualquier cierre que hubiera superado los dos años, sin distinguir entre el que se produzca con o sin amortización administrativa. De manera que resultaba aplicable su previsión, dando relevancia a un supuesto de clausura real o cierre efectivo acreditado documentalmente durante más de cuarenta y cinco años.

6. La cita del artículo 5.2 del Real Decreto 909/1978 se refiere a la posibilidad de amortización, que como se ha dicho no impide la aplicación de las previsiones del propio Real Decreto contenidas en su artículo 3.1.a), en relación con la referida Orden de 18 de enero de 1980, que se conectan con el hecho del efectivo y real cierre por más de dos años de la segunda farmacia existente en el municipio.

7. El criterio que justifica el fallo de nuestra sentencia de 26 de mayo de 1999 es, como ha quedado razonado plenamente aplicable, al presente supuesto en el que no se da relevancia a que no se produjera la amortización administrativa de la oficina de farmacia, sino al efectivo cierre de la misma.

Los razonamientos expuestos justifican que acogiendo el primero de los motivos de casación, se estime el recurso, pero al resolver lo procedente, se estime sin embargo, el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto; sin que haya lugar a la imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,