STS, 26 de Mayo de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 4589/1993 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los recursos de casación interpuestos por la Diputación General de Aragón y por D. Humberto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 15 de junio de 1993, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulados ambos al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido la Diputación General de Aragón y D. Humberto asi como Dª. María Inés .
Con fecha 15 de junio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Inés contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Zaragoza y de la Consejeria competente de la Diputación General de Aragón, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Humberto y por la Diputación General de Aragón, mediante respectivos escritos de 25 y 29 de junio de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 6 de julio de 1993 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Por D. Humberto y por la Diputación General de Aragón se interpuso en 6 de agosto y 9 de septiembre de 1993 respectivamente recurso de casación, basandose ambos recursos en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. María Inés .
Mediante Providencia de 20 de junio de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto por D. Humberto , abriendose en virtud de la misma Providencia incidente de inadmision parcial respecto al recurso interpuesto por la Diputación General de Aragón.
Habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés en el citado incidente, por la Sala se dictó Auto en 3 de octubre de 1995 por el que se acordaba inadmitir parcialmente, por el primer motivo, el recurso interpuesto por la Diputación General de Aragón y admitirlo por los restantes motivos invocados.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 25 de mayo de 1999 para su votación yfallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se impugna en grado de casación en este recurso una Sentencia que se pronuncia en sentido estimatorio respecto al proceso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia y por tanto declara que una determinada peticionaria tiene derecho a obtener autorización de apertura de oficina de farmacia, solicitada por aumento de población de acuerdo con el articulo 3,1, apartado a) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. Pues instada por ese motivo la autorización de apertura de farmacia para un determinado municipio, por el Colegio Provincial de Farmaceuticos se abrió concurso para la adjudicación, al que concurrieron varios solicitantes, estableciendose un orden de preferencia entre ellos según la puntuación obtenida. No obstante el Colegio Provincial resolvió el expediente en sentido desestimatorio de las solicitudes por entender que no se cumplía el requisito de aumento de población, toda vez que el municipio tenia en la fecha de autos 3.770 habitantes y existía ya una oficina de farmacia, por lo que no procedía autorizar la instalación de otra al encontrarse cubierto el cupo de una farmacia por cada 4.000 habitantes. Esta acto del Colegio Provincial fue recurrido en alzada ante el órgano competente de la Diputación General de la Comunidad Autónoma que había asumido las competencias, recurso que fue desestimado, iniciandose la vía judicial contra el acto originario del Colegio y contra la citada desestimacion del recurso administrativo.
Es de notar que interpusieron en su día recurso jurisdiccional las dos peticionarias que había sido clasificadas por el Colegio por orden de méritos en primero y segundo lugar, pronunciandose el Tribunal Superior de Justicia en el sentido de que era conforme a Derecho el otorgamiento de una nueva farmacia por aumento de población, por lo que en consecuencia dictó el fallo correspondiente reconociendo el derecho a la apertura a la primera de las solicitantes según el orden de méritos resultado de la aplicación del baremo.
La razón de decidir de esta Sentencia consiste en síntesis en que según se desprende de los autos y de las alegaciones de las partes, además de la farmacia actualmente abierta, existió con anterioridad una segunda farmacia en la misma población que fue instalada en 1918 y que cerró con carácter voluntario su titular en 1969, declarandose en un certificado expedido por el Colegio Provincial de Farmaceuticos que ello significaba que no se produjo la amortización de esta segunda farmacia. De este extremo deduce el Tribunal a quo que, al no encontrarse amortizada, es de apreciar que continua en vigor la que llama una segunda "plaza" farmacéutica, por lo que se obvia la aplicación del precepto correspondiente del articulo 3,1,a) del Decreto de 14 de abril de 1978, dictado con posterioridad al cierre y no amortización de la farmacia en 1969. En consecuencia, como antes se ha dicho, estima el recurso interpuesto por las dos farmacéuticas actoras y declara el derecho de la primera de ellas a abrir la farmacia sobre la que versa el debate.
Contra esta Sentencia interponen recurso de casación el farmacéutico instalado y la representación letrada de la Comunidad Autónoma, compareciendo como recurrida la farmacéutica que obtuvo la autorización de apertura. El recurso del farmacéutico instalado se formula invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción, mientras que la Comunidad Autónoma declara fundar su recurso asimismo en el articulo 95,1,4º de la Ley, si bien la invocación correspondiente se desagrega o descompone hasta en tres alegaciones.
Entrando en primer lugar en el estudio del recurso de casación del farmacéutico instalado, se argumenta en el primer motivo que la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el articulo 3,1 del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril, así como la jurisprudencia dictada para su aplicación e interpretación. En definitiva el razonamiento que se contiene en dicho recurso combate frontalmente la Sentencia, aunque se apoya en cita abundante de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, a partir de la declaración inequívoca del precepto aplicable del Reglamento según el cual procede la apertura de farmacia de modo tal que se respete la ratio de una oficina de farmacia por cada cuatro mil habitantes.
Pero es de tener en cuenta que la fundamentación de este motivo, que parte de que la propia Sentencia reconoce como hecho probado la existencia de una población de solo 3.770 habitantes, se encuentra íntimamente relacioanda con las alegaciones que se formulan en el segundo motivo de casación. Pues en este motivo se sale al paso de la argumentación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en el sentido de que no había quedado amortizada la "plaza" de la farmacia cerrada en 1969. Para ello se invoca como infringido el articulo 8,3 de la Orden de 17 de enero de 1980, según el cual, cuando una farmacia se hubiera encontrado cerrada durante más de dos años, su reapertura se decidirá aplicando la normativa que establece el Decreto 909/1978, de 14 de abril. Es así que en 1978 y en 1980 la farmacia estaba cerrada desde hacia más de dos años, luego debió aplicarse el citado Real Decreto y su noaplicación supone infringir la Orden de 1980 que acaba de citarse.
Entiende esta Sala que desde luego deben acogerse ambos motivos de casación, pues no ofrece duda la vigencia y necesaria aplicación de lo dispuesto en el articulo 3,1 del Decreto regulador y, de haber existido alguna duda a causa de que con anterioridad se encontraba abierta en la población una nueva farmacia, ha de considerarse resuelta por el precepto correspondiente de la Orden de 17 de enero de 1980. En consecuencia deben acogerse los dos motivos invocados y estimarse el recurso del farmacéutico de la localidad, declarando haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada.
En el mismo sentido hemos de pronunciarnos al estudiar el único motivo invocado en el recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma, si bien dicho recurso podría ofrecer algún reparo desde el punto de vista formal, pues se hace solo una invocación genérica del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción, desarrollando luego el motivo mediante un razonamiento general que hace una exposición del problema jurídico, incluyendo los antecedentes, y sin limitarse a combatir procesalmente de modo frontal la Sentencia impugnada.
No obstante lo cierto es que bajo aquella invocación genérica de vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia se cita como infringido el articulo 3,1 del Decreto aplicable en cuanto la Sentencia contradice el precepto a tenor del cual debe existir una farmacia por cada cuatro mil habitantes. Se sostiene además que no puede aplicarse con carácter retroactivo una denominada congelación del número de farmacias existente, de modo tal que haya de darse por bueno el número de farmacias que habia en la localidad hasta 1969, año en que se produjo el cierre de la segunda farmacia. Tal argumentación debe ser asimismo acogida, como se ha hecho con la análoga examinada en el Fundamento de Derecho anterior, tanto más cuanto que la representación letrada de la Comunidad Autónoma invoca acertadamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la ratio entre el número de habitantes y el número de farmacias, y destaca además que es de aplicación el articulo 6º del Decreto de 31 de mayo de 1957, que contiene una regulación sustancialmente idéntica a la establecida por la Orden de 17 de enero de 1980, citada en el Fundamento de Derecho anterior. Si bien entiende esta Sala que la norma directamente aplicable, no tenida en cuenta por la Sentencia que se recurre, era la mencionada Orden de 1980 y no el Decreto de 31 de marzo de 1957, no es menos cierto que la regulación de ambos Reglamentos es idéntica, y esta regulación no ha sido aplicada y en consecuencia ha sido vulnerada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
Procede, por tanto, acoger el motivo invocado por la representación letrada de la Comunidad Autónoma y en consecuencia estimar asimismo el recurso de casación interpuesto por ella.
Una vez que se ha declarado en los Fundamentos de Derecho anteriores que ha lugar a la casación de la Sentencia que se combate procesalmente, hemos de pronunciarnos ahora sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.
En cuanto a dicho recurso entiende la Sala que debe ser desestimado y ello por las mismas razones que ha sido necesario exponer en los Fundamentos de Derecho anteriores. Pues la resolución del Colegio Provincial de Farmaceuticos confirmada por la Comunidad Autónoma al resolver el recurso interpuesto en vía administrativa ha de entenderse conforme a Derecho. Lo cierto es, como se desprende de los autos, que en la fecha correspondiente había en el municipio una farmacia abierta y la población de la entidad local era de 3.770 habitantes, por lo que no alcanzaba la cifra de 8.000, necesaria para la apertura de una segunda farmacia. Tanto a tenor del articulo 3,1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, como según ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, es indispensable que se dé el requisito anterior para la apertura de una nueva farmacia por aumento de población.
Por otra parte es de entender que, a la vista de lo dispuesto en la Orden de 17 de enero de 1980, carece por completo de fundamento la posible congelación retroactiva del número de farmacias existente, que por lo demás no encuentra razón de ser en ninguna norma juridico- positiva.
Es obligado, por tanto, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
De acuerdo con el articulo 102,2 de la Ley Jurisdiccional no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los dos motivos invocados en el recurso interpuesto por D. Humberto así como el único motivo invocado en el recurso interpuesto por la Diputación General de Aragón, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos los correspondientes recursos de casación; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia desestimamos dicho recurso y declaramos conformes a Derecho los actos administrativos impugnados; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Mariano Baena del Alcázar. - D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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