STS 729/2022, 14 de Julio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 3233/2015, por delito falsedad en documento público, contra Sara y Ramón; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima (Rollo P.A. núm. 254/2019) dictó Sentencia número 398/2020, de fecha 13 de octubre que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que en el año 2013 Sara, mayor de edad y sin antecedente penales, ejercía su profesión de Técnico de la Administración Civil en la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid con el puesto de Jefa de Área de Asuntos Generales de dicha Consejería en la que durante dicho año se llevó a cabo un proceso de mejora y rehabilitación de edificios propiedad del citado organismo.

A Sara, como Jefa de Área de Asuntos Generales de la Consejería de Sanidad de la Comunidad, se le encargó por sus superiores la rehabilitación y acondicionamiento de dos edificios: el de "Especialidades Pontones" sito en la calle Ronda de Segovia nº 52 y el Centro de Salud de la calle Espronceda nº 24 ambos en esta Capital.

Para la obra del edificio de la calle Ronda de Segovia nº 52 de Madrid se le presentaron a Sara tres presupuestos por tres empresas diferentes, todos los cuales eran superiores a 50.000 euros por lo cual, Sara, con la finalidad de eludir el tener que realizar la tramitación necesaria si el presupuesto era por encima de dicha cuantía acordó con Ramón, representante de Bárcenas Rehabilitación SL, que había presentado un proyecto ascendente a 75.221'77 euros más IVA, que se le adjudicaría la realización de las obras del edificio Ronda de Segovia fraccionando la facturación para que se considerara como un contrato de obra menor.

Para ello la empresa Inversiones Princesa Cuve SL, como subcontrata de Bárcenas Rehabilitación SL realizó en el edificio de la calle Ronda de Segovia obras por importe de 49.739'67 euros más IVA, y para cubrir el resto de la obra realizada en dicho edificio, la empresa GESVISA de la que también es administrador Ramón expidió una factura por importe de 24.689'42 euros más IVA por unas obras supuestamente realizadas por dicha empresa en el edificio de la calle Espronceda 24, lo que no se correspondía con la realidad dado que ese inmueble había sido reacondicionado por Esalmex, empresa que tenía adjudicado el mantenimiento de los edificios públicos de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid y por lo tanto GESVISA no había realizado en el mismo ninguna obra.

Pese a conocer lo anterior Sara, extendió el 28 de octubre de 2013 certificado de conformidad con la factura emitida por GESVISA por importe de 24.689'42 euros más IVA que le fue abonada a dicha empresa.

Tras producirse los hechos en 2013 y siendo presentada la denuncia en Fiscalía en abril de 2014 el procedimiento judicial no se inicia por el órgano competente hasta abril de 2015, terminando la instrucción y fase intermedia, casi cuatro años después, habiendo estado desde septiembre de 2016 hasta marzo de 2018 pendiente simplemente de la admisión o no y de la realización de la prueba pericial caligráfica. Una vez repartido el procedimiento a esta Sección el 21 de febrero de 2019 no puede realizarse el primer señalamiento, por el volumen de asuntos de este Tribunal hasta el 25 de marzo de 2020, debiendo ser suspendido el mismo por el estado de alarma y celebrado finalmente el juicio el 8 de octubre de 2020, siete años después de producirse los hechos y cinco y medio después de que se iniciara la tramitación de la causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"-Que debemos condenar y condenamos a Sara como autora penalmente responsable de un delito de falsedad previsto y penado en el art. 390.1 2º del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P. a las penas de 19 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuatro meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P. para el caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública por tiempo de un año y un mes y

-Debemos condenar y condenamos a Ramón como autor penalmente responsable de un delito de falsedad previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1 2º, ambos del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P. a las penas de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cuatro meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P. para el caso de impago.

Se les imponen a ambos condenados por mitad las costas del presente juicio incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Sara y Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Sara

Motivo Primero.- Por infracción de ley y de doctrina al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación de los artículos 390.1 2º C.P. en relación a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley y de doctrina al amparo del artículo 849.1 por incorrecta e indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1 2ª C.P. en relación con la tutela judicial efectiva.

Recurso de Ramón

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que ocasiona indefensión, en relación al derecho a la defensa del artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio acusatorio

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del principio acusatorio ( artículo 24.2 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

Conferido traslado para instrucción, el letrado de la Comunidad de Madrid presentó escrito dándose por instruido e impugnando los recursos; la Procuradora Sra. Tamayo Torrejón y el Procurador Sr. Fernández Múgica presentaron escritos dándose por instruidos y adhiriéndose al recurso del otro recurrente; el Ministerio Fiscal en escrito de 9 de junio de 2021 interesó tenerle por instruido y acuerde la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso presente; ambos recurrentes presentaron escrito de alegaciones; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de julio de 2022.

El primer motivo lo formula por infracción de ley y de doctrina al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación de los artículos 390.1 2º C.P. en relación a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

1. Alega que las obras se presupuestaron en expedientes distintos, se ejecutaron en los dos inmuebles y se hizo por el precio indicado desde el principio, se conformaron y se pagaron sin abonar ni un solo euro más de la cantidad presupuestada; por lo que invoca el principio de intervención mínima, para concluir que debería negarse la existencia de delito cuando no haya constancia de que los intereses no hayan sufrido riesgo como es en el presente caso.

2. El Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, indica que los hechos no han resultado inocuos, a pesar de que la propia sentencia reconozca que no han producido perjuicio económico alguno ni lucro para la recurrente, sin embargo, el hecho de que un funcionario público firme un certificado de conformidad con una factura que sabe que es falsa porque no se corresponde con obra alguna posibilitando el pago de la misma, no puede decirse que sea una conducta inocua sino que afecta gravemente al bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado.

Pero no solo ello, sino que lo acordado tenía como finalidad precisamente y para lograr efectuar las obras en el tiempo que le habían indicado, el evitar el procedimiento adecuado, incumpliendo la normativa sobre contratación establecida al efecto; y a cuyo fin la recurrente firma las certificaciones de conformidad con unas facturas que, en relación con la emitida por la empresa Gesvisa, sabía que no era cierta. De modo que fue adjudicada la obra de la Ronda de Segovia, de modo directo, eludiendo la preceptiva licitación.

Además de la gravedad que conlleva el fraccionamiento, que posibilita la falsificación de autos, que en no pocas ocasiones conlleva acusación y condena aneja por prevaricación: "constituye un supuesto clásico de casuística referida a la prevaricación la burda artimaña de fraccionar por resoluciones administrativas las contrataciones a fin de burlar los controles a la voluntad de quien domina el procedimiento que conduce a aquellas contrataciones" ( STS núm. 229/2018, de 17 mayo). Supuestos similares los encontramos en las SSTS núm. 1160/2011 de 8 noviembre, núm.512/2015, de 1 julio ó núm. 257/2022, de 17 de marzo).

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley y de doctrina al amparo del artículo 849.1 por incorrecta e indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1 2ª C.P. en relación con la tutela judicial efectiva.

1. El motivo cuestiona que la sentencia, después de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, no haya rebajado la pena en dos grados, como solicitaba la defensa, sino en uno solo y que el Tribunal no haya dado respuesta a esta posibilidad.

2. Indica la sentencia recurrida, cuando justifica la estimación de la atenuante, además de la escasa complejidad de los hechos y de la causa, que tras producirse los hechos en 2013 y siendo presentada la denuncia en Fiscalía en abril de 2014 el procedimiento judicial no se inicia por el órgano competente hasta abril de 2015, terminando la instrucción y fase intermedia, casi cuatro años después habiendo estado desde septiembre de 2016 hasta marzo de 2018 pendiente simplemente de la admisión o no y de la realización de la prueba pericial caligráfica. Tras ser repartido el procedimiento a esta Sección el 21 de febrero de 2019 no puede realizarse el primer señalamiento, por el volumen de asuntos de este Tribunal hasta el 25 de marzo de 2020, debiendo ser suspendido el mismo por el estado de alarma y celebrado finalmente el juicio el 8 de octubre de 2020, siete años después de producirse los hechos y cinco y medio después de que se iniciara la tramitación de la causa.

3. La apreciación como muy cualificada de esta atenuante requiere una dilación que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

En autos, no se indica ningún indicador de especial onerosidad y el tiempo de dilación, ha sido generosamente ponderado, pues es reiterada la jurisprudencia que indica la fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle c. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé c. España, de 28 de Octubre de 2003 "...el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...".

Y expresábamos en la sentencia núm. 168/2022, de 24 de febrero, con cita de numerosos precedentes, "al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal".

Y desde esa misma consideración empírica, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( SSTS 1224/2009; 1356/2009; 66/2010; 238/2010; ó 275/2011).

En su consecuencia, aunque la estimación haya sido como muy cualificada, se encontraba muy próxima a los parámetros que determinan su estimación como simple, por lo que la rebaja en un solo grado, resulta plenamente justificada.

El motivo se desestima.

Recurso de Ramón

El primer motivo de este recurrente se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que ocasiona indefensión, en relación al derecho a la defensa del artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio acusatorio.

1. Argumenta que en la calificación fáctica definitiva de las acusaciones (conclusión primera) no describe la concreta conducta típica por la que ha sido condenado el recurrente. El Tribunal de instancia introduce sorpresivamente, en la sentencia -en la fundamentación jurídica- un elemento fáctico nuevo, "la creación ex novo por el Sr. Ramón de una factura", que determina la subsunción en el tipo penal objeto de condena; que la condena al Sr. Ramón por el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP sólo fue posible por la introducción de este elemento fáctico en la sentencia, pues se formuló acusación contra el mismo por el tipo penal del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º del CP, cuyo elemento objetivo (alterar un documento) es distinto al del objeto de condena (simular un documento). La defensa del condenado desconocía este elemento nuevo introducido por el tribunal a quo en la sentencia y que no fue objeto de acusación: los hechos objeto de acusación no se subsumen en la conducta del artículo 390.1º 2. La subsunción ha sido por la aportación del tribunal colegiado de hechos nuevos, de los que no se ha podido defender el hoy recurrente casacional.

2. Pese a los esfuerzos dialécticos del recurrente, el motivo no puede prosperar. No es necesario acudir a especiales criterios jurídicos, basta una mera lectura de los escritos de conclusiones y de los hechos probados:

   i) Conclusiones del Ministerio Fiscal: el día 12 de diciembre de 2013 , Sara certificó dando su conformidad a la factura emitida en fecha 1 de octubre de 2013 por la empresa "Inversiones Princesa Cuve, S.L." por importe de 49.739,67 € sin I. V .A. por las obras realizadas en edificio de la calle Ronda de Segovia nº 52 y el día 28 de octubre de 2013, extendió certificado de conformidad a la factura de emitidaen fecha 28 de octubre de 2013 por el acusado, Ramón, como representante legal de la empresa GESVISA por las supuestas obras de mejora realizadas en el edificio de la C/ Espronceda nº 24 por importe de 24.689,42 € (sin LV.A.) que en realidad la empresa contratista nunca había realizado. "

   Expresamente recoge que el recurrente emite una factura por unas obras que no realizó; lo que jurídicamente, se subsume en simulación total del documento. Es ya jurisprudencia pacífica tras el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1999 que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene sustrato en la realidad, elaborado con dolo falsario, integra la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º CP.

   ii) Hechos probados: para cubrir el resto de la obra realizada en dicho edificio, la empresa GESVISA de la que también es administrador Ramón expidió una factura por importe de 24.689'42 euros más IVA por unas obras supuestamente realizadas por dicha empresa en el edificio de la calle Espronceda 24, lo que no se correspondía con la realidad dado que ese inmueble había sido reacondicionado por Esalmex, empresa que tenía adjudicado el mantenimiento de los edificios públicos de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid y por lo tanto GESVISA no había realizado en el mismo ninguna obra

   Nada cambia; el elemento y dinámica falsaria es la misma; e incluso el verbo empleado, es similar: emitir por expedir, que en su concreción derivada del objeto: la factura, y de su destino: presentación al cobro en la Consejería de conformidad con quien tiene que certificar su conformidad, adquieren idéntico significado, configurando un relato plenamente coincidente.

   iii) por tanto, cuando en la fundamentación se afirma la creación ex novo por el Sr. Ramón de una factura ; nada diverso expresa a la emisión o expedición por el recurrente de una factura por obras que no realizó.

3. En definitiva, ninguna conculcación del principio acusatorio, en cuanto al concomimiento preciso y muy detallado de la conducta falsaria imputada al recurrente; y en cuanto al conocimiento del delito objeto de acusación, ya recoge de manera detallada la sentencia recurrida que la divergencia de la subsunción en los distintos apartados del art. 390, no vulnera el principio acusatorio ( STS núm.280/2013, de 2 de abril).

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del principio acusatorio ( artículo 24.2 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

1. Argumenta que la sentencia de la instancia condena al recurrente a satisfacer las costas procesales de la acusación particular. Sin embargo, ésta no formula acusación contra el recurrente, porque en la conclusión primera de su escrito elevado a definitivas el Sr. Ramón no aparece nombrado en el relato fáctico. Por tanto, concluye, es materialmente imposible que sea sujeto activo, autor de delito alguno imputado por la acusación particular, y en consecuencia condenado a abonar sus costas.

2. Imposible no es, cuando median conclusiones definitivas formuladas por dicha acusación particular que considera al representante legal de "GESVISA" autor de "un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal vigente en el momento de los hechos"; y el recurrente ni siquiera niega esa condición; por otra parte expresamente aseverada en la propia declaración de hechos probados de la sentencia recurrida : ...empresa GESVISA de la que también es administrador Ramón...

Además en el escrito de acusación en representación de la Comunidad de Madrid, se hace referencia a que se formula escrito de acusación frente a D. Ramón como representante de la mercantil Gesvisa, tanto al inicio como en el suplico; y también se le menciona nominativamente en la conclusión tercera como responsable en concepto de autor del delito de falsificación documental.

Dado por otra parte, que abandonando el criterio de la relevancia, el criterio jurisprudencial de esta Sala, es que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, lo que no es el caso, exigiéndose además en aquel caso, el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición, el motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.