STS 229/2018, 17 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Don Benito, instruyó Procedimiento Abreviado nº 738/2012, contra D. Emiliano Casiano , D. Mauricio Higinio y D. Eugenio Prudencio , por delitos de falsificación en documento público y/o mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de causales públicos, delito continuado de prevaricación y prevaricación administrativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Mérida, que en la causa nº 47/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El 17 de diciembre de 1985 se constituyó FEVAL-Institución Ferial de Extremadura (en adelante, FEVAL) como un consorcio público sin ánimo de lucro formado por la Junta de Extremadura, la Diputación Provincial de Cáceres, la Diputación Provincial de Badajoz y el Ayuntamiento de Don Benito, ostentando personalidad jurídica propia e independiente y capacidad de obrar suficiente para el cumplimiento de sus fines.

FEVAL se constituyó mediante la aportación dineraria de cada uno de los organismos que lo componen. Todas sus instalaciones e infraestructuras fueron adquiridas con fondos públicos.

La finalidad principal de FEVAL es organizar y gestionar ferias y exposiciones, dentro y fuera de sus instalaciones. Para financiarse, las distintas Administraciones constituyentes aportan las correspondientes subvenciones. No obstante, FEVAL también genera recursos propios. Además de alquilar espacios, presta servicios retribuidos: sobre todo en hostelería y, en menor medida, en otros sectores, como servicios técnicos y tecnológicos, organización de eventos, etcétera. Así, en el ejercicio 2007, según sus cuentas anuales, el importe neto de la cifra de negocios de FEVAL ascendió a 4.663,171 euros y, de esta cantidad, solo 945.769 euros provenían de subvenciones.

En 2010, FEVAL constituyó las mercantiles "FEVAL Gestión de Servicios, SLU" y "Promoción Comercial y Recursos Tecnológicos para la Empresa, SLU". Estas dos sociedades estaban participadas al cien por cien por FEVAL.

La institución, al tiempo de los hechos enjuiciados, se componía de Junta rectora, Consejo rector y Comités organizadores de certámenes.

La Junta rectora es el órgano superior colegiado de la institución y se reúne con carácter ordinario dos veces al año. Sus competencias, entre otras muchas, son la aprobación y modificación de los estatutos, la aprobación de los presupuestos y de las cuentas y el nombramiento del Director general y del personal directivo del consorcio.

El Consejo rector es un órgano de gestión, del que forman parte representantes de las instituciones que integran el consorcio, representantes de los comités organizadores de certámenes, el Director general y el Administrador. Entre sus competencias está la de supervisar los contratos de servicios y suministros.

El Presidente del Consejo rector, entre sus funciones, tiene las de cumplir y hacer cumplir los acuerdos y la vigilancia y cuidado del patrimonio de la institución.

Y para la gestión y funcionamiento de la institución, los estatutos contemplan los puestos de Director general y de Administrador general.

El Director general realiza los acuerdos de la Junta rectora y del Consejo rector, cuida .y vigila el patrimonio, ejecuta los programas y presupuestos, ordena los gastos y liquida las cuentas, se hace cargo de todos los ingresos producidos por los certámenes o por cualquier otra actividad susceptible de generarlos, contrata al personal, ostenta' la jefatura inmediata de todo el personal, firma convenios, contrata obras y servicios, etcétera.

A su vez, el Administrador general, nombrado también por la Junta rectora, asume las funciones de elaborar y controlar el presupuesto, liquidar las cuentas, cuidar y vigilar el patrimonio, intervenir cobros y pagos y otorgar mancomunadamente con el Director general adjudicaciones y acuerdos.

La institución, según sus propios Estatutos, se rige y organiza con arreglo a los mismos, a su reglamentación interna y, además, por las prescripciones legales propias de la legislación de régimen local.

Formaban parte de la directiva de FEVAL los acusados que a continuación se detallan:

- Emiliano Casiano , con DNI NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue Director general de FEVAL desde 1983 hasta octubre de 2011, fecha en la que se procedió a su despido disciplinario. Dicho despido fue declarado procedente por la sentencia 156/2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , confirmada posteriormente por la sentencia 508/2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , sentencia que devino firme.

- Eugenio Prudencio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentó el cargo de Subdirector general de FEVAL desde el 10 de julio de 1987. Su función consistía en sustituir al Director general en su ausencia. También fue administrador único de "Feval Gestión de Servicios, SLU" (sociedad participada al 100% por FEVAL). En octubre de 2011 se procedió a su despido disciplinario. Dicho despido se declaró procedente por la sentencia 353/2012 del Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , si bien, tras el correspondiente recurso de suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura terminó declarando improcedente su despido.

- Mauricio Higinio , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, empezó a trabajar en FEVAL en marzo de 1986 con categoría profesional de técnico jefe. En marzo de 1988 pasó a tener la condición de Administrador general. Fue objeto de despido disciplinario en octubre de 2011. Tal despido fue declarado procedente por la sentencia 362/2012 del Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , sentencia que devino firme tras ser confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura.

SEGUNDO.- FEVAL, además de las aportaciones anuales de cada administración integrante, se nutría también de los ingresos procedentes de los servicios prestados. Parte de estos otros ingresos se efectuaban en metálico. El dinero procedía principalmente de las actividades de hostelería y restauración -que incluían las celebraciones de bodas-, arqueo de una máquina de tabaco existente en las instalaciones e ingresos directos obtenidos en las ferias celebradas.

Para controlar las entradas de dinero en efectivo, el departamento de administración de FEVAL, llevaba una anotación diaria de los ingresos a través de una hoja excel, guardada en informático en una carpeta común del propio departamento.

Estos ingresos no se trasladaban automáticamente a la contabilidad oficial. En el propio departamento de administración existía físicamente una caja de caudales, donde iba a parar lo recaudado. Este dinero en efectivo también se aplicaba al pago de gastos, disposiciones éstas que se anotaban en la hoja excel. Desde fecha indeterminada pero en todo caso desde antes del año 2004, cuando la caja de caudales alcanzaba un metálico importante, el dinero se entregaba a Mauricio Higinio , quien en su despacho tenía su propia caja de caudales. Estas salidas de efectivo hacían constar en la hoja excel y, ello, bajo el concepto de "A CAJA Mauricio Higinio ".

Mauricio Higinio no daba cuenta de las cantidades recibidas, ni firmaba justificante alguno por su recepción. Parte de lo recibido lo terminaba ingresando en las cuentas bancarias de FEVAL, parte lo podía devolver al departamento de administración (haciéndose constar en la hoja excel bajo el concepto "DE CAJA Mauricio Higinio ") y parte de dichas cantidades las desviaba, sin que justificara ni diera cuenta de su destino.

La desaparición de determinados ingresos conllevaba que, al trasladarse los asientos de la hoja excel a la contabilidad oficial, se produjera un descuadre en perjuicio de FEVAL.

Para salvar dicho desfase, el acusado Mauricio Higinio daba instrucciones a los empleados del departamento de contabilidad para eliminar o modificar asientos contables, de modo que los ingresos reales que habían sido desviados no figuraran como percibidos. Se hacían desaparecer de la contabilidad oficial.

En concreto y sin perjuicio de otras manipulaciones, al cierre de las cuentas del ejercicio 2009, durante el año 2010 y con la finalidad de que el saldo de caja resultante de la contabilidad oficial cuadrase con el dinero efectivo existente en el departamento, Mauricio Higinio ordenó suprimir de la contabilidad oficial el asiento número 6363 de fecha 13/10/09 por importe de 19.131,60 euros, el asiento número 3347 de fecha 11/05/09 por importe de 14.875 euros, el asiento número 6352 de fecha 9/10/09 por importe de 1.194,40 euros, el asiento número 6780 de fecha 12/11/09 por importe de 1.125,30 euros y reducir el importe del asiento número 571 de fecha 30/01/09 (que ascendía a 1.214,10 euros) en la cantidad de 797,20 euros, para eliminar de esta forma de la contabilidad oficial ingresos por importe total de 38.489,20 euros.

La cantidad injustificadamente desaparecida en FEVAL entre los años 2005-2009 y resultado de esta práctica asciende a 201.644,47 euros.

Toda esta operativa era dirigida materialmente por Mauricio Higinio quien, amparándose en la relación de superioridad jerárquica con respecto a los empleados del departamento de administración, impartía a estos las órdenes concretas para la manipulación del saldo de caja de la contabilidad oficial procediendo éstos a su cumplimiento ante la posibilidad velada de poner en peligro su puesto de trabajo de negarse a ello. Y todo esto con la anuencia y consentimiento del director general Emiliano Casiano y del Subdirector general Eugenio Prudencio , quienes avalaban la manipulación haciendo propia la contabilidad oficial alterada para presentarla a la Junta rectora del Consorcio y reforzaban la posición de superioridad jerárquica del Administrador general frente a sus subordinados cuando ello era necesario.

En el mes de abril de 2011 la Junta de Extremadura inició un expediente para conocer la verdadera situación contable de FEVAL y requirió a dicha institución la presentación de las cuentas anuales de 2010. Ante esta solicitud, el acusado Mauricio Higinio exigió a los empleados del departamento.de administración que firmasen los saldos Contables. Los empleados se opusieron y presentaron un escrito a la diredción de FEVAL, en el que ponían de manifiesto su disconformidad con las exigencias del administrador general, pues nunca se les había exigido con anterioridad firmar los saldos y tampoco podían hacerse responsables de los mismos al haber sido privados desde julio de 2010 del libre acceso a los datos contables obrantes en el servidor y al archivo histórico de documentación del departamento.

Este escrito no provocó ninguna reacción en el director general Emiliano Casiano , quien, además, tras recibir a los empleados, les espetó: "estad calladitos, que sois jóvenes y yo pronto me jubilo".

Al final, ante las presiones, los empleados del departamento firmaron los saldos pero haciendo constar en los documentos sus correspondientes reservas. Al día siguiente das de los cuatro trabajadores del departamento fueron despedidos por acuerdo de Eugenio Prudencio bajo el argumento de que habían transgredido la buena fe contractual y habían incurrido en abuso de confianza. Estos despidos fueron declarados improcedentes por el Juzgado de lo Social.

TERCERO.- German Iñigo es un trabajador de FEVAL contratado desde 1985 y adscrito al departamento de mantenimiento. Desde finales de 2007 hasta junio de 2010, el acusado Emiliano Casiano lo destinó para que hiciera básicamente funciones de asistente y chófer personal suyo. Era una persona de su confianza.

Por instrucciones del propio señor Emiliano Casiano los partes de asistencia de German Iñigo no se supervisaban en el departamento de mantenimiento, sino que se presentaban directamente en dirección, incluyendo en los mismos el kilometraje, gastos de comida y horas extraordinarias.

No obstante, en ocasiones de forma ocasional, German Iñigo compatibilizaba sus tareas de conductor con labores específicas de mantenimiento.

CUARTO.- Los acusados Emiliano Casiano y Eugenio Prudencio , en 1992, adquirieron una finca en el término municipal de Navalvillar de Pela, al borde del pantano de Orellana, finca que actualmente es propiedad exclusiva del Eugenio Prudencio , si bien conserva la posesión Emiliano Casiano . En dicha finca construyeron una casa.

Estos dos acusados, entre 2008 y marzo de 2010, de común acuerdo y con el visto bueno de Mauricio Higinio , dieron las órdenes oportunas para que empleados de FEVAL, en horario laboral y sin ser días libres, realizaran ocasionalmente trabajos de jardinería y pintura en dicha finca.

Las labores de jardinería consistían fundamentalmente en la poda de árboles, que se realizaba, por lo común; una vez al año, a principios de la primavera. Esos trabajos se desempeñaban por varios trabajadores de mantenimiento de FEVAL, entre dos y cinco, y se extendían dos o tres días, en horario continuado de mañana y tarde. Esta actividad, alguna vez, fue supervisada por los acusados Eugenio Prudencio y Emiliano Casiano .

Las labores de pintura se hacían puntualmente por dos empleados de FEVAL, dentro y fuera de la jornada laboral. Cuando eran en horario laboral, ocupaban solo la mañana. Fuera del horario laboral, los empleados las hacían desinteresadamente o por un módico precio.

Estos trabajadores que, en horario laboral prestaron servicios de jardinería y pintura para los acusados señores Emiliano Casiano y Eugenio Prudencio , no percibieron retribución alguna de éstos. Sí cobraron la nómina mensualmente satisfecha por FEVAL.

Asimismo, en 2009, Ramon Nemesio acudió al acusado Emiliano Casiano para que, ante su mala situación económica, pudiera contratarlo para FEVAL.

sin que el encargado del departamento de mantenimiento lo solicitara, sin que fuera consultado y sin que existieran necesidades para ello, Emiliano Casiano en nombre de FEVAL y con la anuencia del resto de directivos, Eugenio Prudencio y Mauricio Higinio , contraté el 11 de mayo de 2009 a Ramon Nemesio como peón de mantenimiento bajo la figura de empleado temporal y supuestamente para la Edición 2009 de la Feria General, con una duración hasta fin de servicio.

Ramon Nemesio , pese a su condición de peón de mantenimiento, nunca quedó adscrito a dicho departamento. En la práctica, mientras estuvo contratado, apenas prestó servicios para FEVAL. Realizó también trabajos en la finca de Eugenio Prudencio y Emiliano Casiano , haciendo labores de jardinería.

La contratación no expiró al término de la feria para la cual fue contratado, sino que se prolongó hasta el mes de mayo de 2010.

El acusado Mauricio Higinio estaba al corriente de la realización de las actividades que algunos empleados de FEVAL prestaban a favor de Eugenio Prudencio y Emiliano Casiano y lo consentía, pagando íntegramente a cargo de la institución los salarios de tales trabajadores.

QUINTO.- El 22 de junio de 2009 se firmó un convenio de colaboración entre la Vicepresidencia Segunda y Consejería de Economía, Comercio e Innovación de la Junta de Extremadura y la institución FEVAL para "la definición, diseño, puesta en marcha, despliegue y explotación del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL", dotado con una cuantía de 1.373.440 euros y cofinanciado en el 75% por fondos FEDER de la Unión Europea.

El mismo preveía tres fases a desarrollar en los años 2009 y 2010:

-Fase I: definición y diseño detallado, y plan despliegue del Centro de emprendimiento TIC.

-Fase II: puesta en marcha, lanzamiento y despliegue del Centro de emprendimiento TIC.

-Fase III: explotación del Centro de emprendimiento TIC.

Los técnicos de FEVAL recibieron de la dirección la orden de redactar el pliego de prescripciones técnicas para la Fase del convenio (definición y diseño detallado, y plan de despliegue del Centro de emprendimiento TIC).

Previamente a la licitación, se sondeó el mercado para tener una idea sobre el coste de la Fase I y, a tal fin, se mandaron invitaciones a tres empresas: "Everis Spain, SL" (en adelante Everis), "Accenture, SL" (Accenture) y "Dmuestra Consultores de Investigación y Estrategia S.L" (Dmuestra).

La entidad Dmuestra presentó su propuesta el 10 de julio de 2009, que fue modificada previa petición de ampliacIón én fecha 14 de julio de 2009, por un valor de 91.600 euros. La entidad Accenture el 18 de julio de 2009 recibió igualmente la invitación para presentar una propuesta con carácter previo a la iniciación del concurso, propuesta que fue elaborada el 28 julio de 2009 y que ascendía a 93.000 euros. Y la entidad Everis presentó en agosto de 2009 una propuesta por valor de 110.000 euros.

Tras estas ofertas, los acusados Emiliano Casiano y Mauricio Higinio decidieron de común acuerdo adjudicar la Fase I del convenio a Everis. Para eludir el procedimiento negociado con publicidad, idearon fraccionar esta Fase I en tres partes o expedientes de contratación menores, cuya cuantía individual no superaba los 60.000 euros. Así podían acudir al procedimiento negociado sin publicidad y, amparados por esta ausencia de publicidad, podían adjudicar el contrato directamente a la empresa Everis.

A tal fin, los acusados dieron instrucciones a los empleados del departamento técnico e informático para que elaboraran tres pliegos diferentes para tres contratos distintos, dando lugar a tres expedientes de contratación:

-expediente NUM002 : consultoría de análisis de la demanda tecnológica y empresarial para la puesta en funcionamiento del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL.

-expediente NUM003 : consultoría de descripción del modelo operativo y de organización del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL.

-expediente NUM005 : consultoría de promoción y captación de emprendedores del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL.

En el expediente NUM002 sobre el contrato de análisis de la demanda tecnológica y empresarial para la puesta en funcionamiento del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL, Emiliano Casiano dictó resolución el 23 de junio de 2009 declarando la necesidad de celebrarlo siendo su presupuesto máximo 51.500 euros. El 1 de julio de 2009 Mauricio Higinio certificó que había consignación suficiente para financiarlo. Para aparentar que se cumplían las prescripciones legales, en particular que otras dos empresas habían sido invitadas a participar en la licitación, a los expedientes citados se incorporaron sendas ofertas de las empresas "Tuyo Technology" (por importe de 50.000 euros) y "Zemmtsania It Services&Consulting" (por importe de 51.000 euros), empresas que nunca fueron invitadas y que nunca emitieron esas ofertas. No se sabe quién confeccionó estas ofertas. El 10 de agosto de 2009, Emiliano Casiano certificó que se habían enviado invitaciones a Everis, a "Tuyu Technology" y a "Zemmtsania It Services&Consultíng" y que se habían recibido ofertas de las tres.

Asimismo, Everis presentó en los tres expedientes distintos tres ofertas prácticamente idénticas: se componían las tres de sesenta y dos páginas iguales y solo cambiaba la carátula y una página donde se incluía un índice con generalidades.

Sin esperar a la adjudicación formal de los contratos, a mediados de agosto de 2009, personal de Everis se reunió con empleados de FEVAL para ultimar los trabajos de ejecución de los futuros contratos.

El acusado señor Emiliano Casiano , a la postre, dictó resolución acordando adjudicar provisionalmente los tres contratos en que se había dividido la Fase I del convenio a la empresa Everis: dos de ellos el 31 de agosto de 2009 y el tercero al día siguiente, el 1 de septiembre de 2009. Y ya el 21 de septiembre de 2009 dictó resolución acordando la adjudicación definitiva de los tres contratos a Everis. Los tres contratos se firmaron por FEVAL y Everis el 23 de septiembre de 2009 en los siguientes términos:

-expediente NUM002 por importe de 49.500 euros. -expediente NUM003 por importe de 42.000 euros. -expediente NUM004 por un importe de 36.100 euros.

La Intervención General de la Administración del Estado, en el correspondiente informe sobre estos contratos, concluyó que deberían haberse tramitado en su solo expediente, que hubiera necesitado de publicidad por superar el límite de 60.000 euros fijado en el articulo 161.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

Al tiempo de la publicación de dicha Ley 30/2007, FEVAL recabó un informe jurídico, que fue presentado a la Junta rectora, informe donde se determinó que las contrataciones del consorcio debían hacerse bajo los criterios propios de la contratación pública.

SEXTO.- El 1 de agosto de 2009 los acusados Emiliano Casiano y Mauricio Higinio decidieron, en nombre de FEVAL, contratar los servicios de don Rogelio Hermenegildo para la Fase I del Proyecto del Centro de emprendimiento, comenzando éste su labor el 1 de agosto de 2009. Esos servicios consistían en prestar asesoramiento relativo a la primera fase del proyecto del Centro de emprendimiento TIC: realización de la definición y diseño detallado y plan de despliegue del cintada centro.

Para evitar acudir al proceso de selección con publicidad, Emiliano Casiano y Mauricio Higinio idearon limitar los honorarios y la duración del contrato. Así, formalizaron un contrato con una duración inicial de cuatro meses con finalización el 30 de noviembre de 2009, si bien el propio contrato contemplaba la posibilidad de ampliar dicho periodo en caso de quedar pendiente de ejecución alguna propuesta o documento. Por los servicios, fijaron un precio total de 18.000 euros, a razón de 4.000 euros mensuales, más los gastos de desplazamiento y estancia con un límite total de 2.000 euros.

Una vez transcurridos los cuatro meses, aunque yá se había agotado la fase objeto del asesoramiento del contrato, Emiliano Casiano y Mauricio Higinio siguieron pagando los honorarios mensuales del señor Rogelio Hermenegildo sin llegar a formalizar un segundo contrato y sin acordar, en su defecto, la prórroga del primero.

La Intervención General de la Administración del Estado ha declarado que el contrato con el señor Rogelio Hermenegildo estaba sujeto a la antigua Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y, de entrada, exigía haber acreditado al Menos dos circunstancias: la solvencia técnica del contratante (mediante la aportación de títulos, curriculum, o cualquier otro medio de prueba) y la capacidad de contratar (especialmente no incurrir en incompatibilidad por razón de relación profesional) con las empresas que licitaron los contratos y sobre los cuales se hacía el asesoramiento por parte del señor Rogelio Hermenegildo .

Asimismo, la Intervención refleja que los contratos sobre los cuales se realizó el asesoramiento y que eran ejecutados por la empresa Everis concluyeron el 1 de octubre de 2009, con lo cual no existía necesidad de ampliar el plazo de dicho contrato más allá de la fecha inicialmente prevista. Y en cuanto al precio del contrato, resalta que se acabaron facturando 36.000 euros más IVA, prolongándose el contrato hasta el 30 euros, el 26 de abril de 2010, pese a pactarse su expiración de noviembre de 2009. Al superar el precio los 18.000 el contrato precisaba su tramitación por el procedimiento negociado con petición de tres ofertas.

SÉPTIMO.- El 1 de enero de 1999 FEVAL contrató los servicios de limpieza con la empresa "Clece, SA", (en adelante Clece), en virtud de un documento firmado entre el representante de la mercantil y Mauricio Higinio como representante de FEVAL. En dicho contrato se pactó una duración inicial de un año, prorrogable por períodos de un año de mutuo acuerdo entre las partes, y por un precio mensual de 2.634.517 pesetas (IVA incluido).

Por voluntad de los acusados Emiliano Casiano y Mauricio Higinio este contrato se vino prorrogando automáticamente durante diez años, desde 1999 a 2010. No hubo procedimiento alguno de licitación.

El precio abonado a Clece por sus servicios de limpieza ascendieron a 139.672,57 euros en el ejercicio de 2007, a 120.724,62 en 2008, a 170.753,88 en 2009 y a 174.358,12 en 2010.

La Intervención General de la Administración del Estado, con relación al contrato de 1 de enero de 1999, ha declarado que era de aplicación la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y que por su cuantía no se trataba de un contrato menor. También ha dicho que no se cumplieron ninguno de los principios generales: publicidad, concurrencia y seguimiento de los procedimientos de adjudicación. Concluye que el contrato y los pagos realizados contravienen la legislación en materia de contratación pública.

OCTAVO.- Igualmente FEVAL, a través del acusado Emiliano Casiano y con la colaboración del acusado Mauricio Higinio , contrató con la mercantil "Gallegos Martín 21, SL" (luego llamada "Gamma XXI, SL", en adelante Gamma) los servicios de alquiler y montaje de stands, tarimas, puertas y demás para sus ferias.

La contratación de esta empresa se hacía verbalmente. No se documentó nunca su contratación.

La Intervención General de la Administración del Estado ha informado que esta contratación verbal vulnera los principios elementales de la normativa de la contratación pública administrativa.

Por los servicios prestados por Gamma, FEVAL abonó las siguientes cantidades: 465.943,23 euros en 2007, 371.356,81 euros en 2008, 277.353,38 en 2009 y 188.257,87 en 2010.

NOVENO.- FEVAL, bajo la dirección de Emiliano Casiano , ha comprado obras de arte y alguna de las obras acometidas por FEVAL cuenta con instalaciones de uso recreativo.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. - PRIMERO. Condenamos a don Emiliano Casiano , a don Mauricio Higinio y a don Eugenio Prudencio como autores de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015) en concurso medial con un delito continuado de falksedad en documento público del artículo 390.1.4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de cinco años y tres meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de diecinueve meses de multa a razón de una cuota diaria de dieciocho euros; e inhabilitación especial de cinco años y medio para todo empleo o cargo público en ente, sociedad o institución que gestione en todo o en parte caudales públicos, incluidos los electivos, durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO. Condenamos a don Emiliano Casiano , a don Mauricio Higinio y a don Eugenio Prudencio como autores de un delito de falsedad en documento público del artículo 390.1.2 ° y 3° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de diecinueve meses a razón de una cuota diaria de dieciocho euros e inhabilitación especial de tres años para todo empleo o cargo público en ente, sociedad o institución que gestione en todo o en parte caudales públicos, incluidos los electivos, durante el tiempo de la condena.

TERCERO. Condenamos a don Emiliano Casiano y a don Mauricio Higinio como autores de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de inhabilitación especial de diez años para todo empleo o cargo público en ente, sociedad o institución que. gestione en todo o en parte caudales públicos, incluidos los electivos, durante el tiempo de la condena.

CUARTO. Condenamos a don Eugenio Prudencio como autor de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial de siete años para todo empleo o cargo público en ente, sociedad o institución que gestione en todo o en parte caudales públicos, incluidos los electivos, durante el tiempo de la condena.

QUINTO. Absolvemos a don Emiliano Casiano , don Mauricio Higinio y don Eugenio Prudencio del delito de fraude del artículo 936 del Código Penal ,

SEXTO. Absolvemos a don Emiliano Casiano , don Mauricio Higinio y don Eugenio Prudencio del delito de organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal .

SÉPTIMO. Como responsables civiles, condenamos a don Emiliano Casiano , don Mauricio Higinio y don Eugenio Prudencio a. que indemnicen solidariamente a FEVAL en la cantidad de doscientos un mil seiscientos cuarenta y cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (201 644,47), más sus intereses legales; así como en la cantidad que se fije en ejecución.de sentencia por razón del valor de los emolumentos abonados por FEVAL a los. peones de mantenimiento, jardineros y especialmente a don Ramon Nemesio , a raíz de los servicios prestados por los mismos en actividades ajenas a la institución y derivadas de las labores de mantenimiento efectuadas en la finca propiedad de don Eugenio Prudencio .

OCTAVO. Imponemos a los condenados 4/18 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Emiliano Casiano

1. - Al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, reconocidos por el artículo 24 de la CE .

2. - Al amparo de lo previsto en los artículos LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, reconocidos por el artículo 24 de la Constitución Española .

3. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim . al haberse infringido el articulo 390 del CP . Por no tener la cualidad de documento público, oficial o mercantil los que se consideran alterados en la sentencia y no existir, por tanto, un elemento exigible del tipo objetivo, incurriéndose en infracción de ley por aplicación indebida del citado artículo 390 del CP .

4. - Al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por infracción de la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, reconocidos por el artículo 24 de la CE .

5. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim .al haberse infringido el artículo 432 CP .

6. - Al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24 de la CE .

7. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim . Por falta de aplicación a los hechos descritos respecto de la falsedad documental el artículo 391 del CP y no el 390. CP, indebidamente aplicado.

8. - Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim . por infracción de derechos fundamentales, por Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la CE .

9. - Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido el artículo 404 CP .

10. - Por infracción de lev, al amparo del artículo 849.2º de laLECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos .

11. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim . por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6º del CP , oportunamente alegada.

12. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de laLECrim. al haberse denegado la práctica de una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma y admitida por la audiencia en el auto de admisión de prueba y señalamiento de inicio oral, y haberse vulnerado de esta manera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el derecho de defensa del articulo 24.2 CE .

13. - Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECrim . en relación con el articulo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 y 120.3 de la CE , al haberse quebrantado ese derecho ante la inadmisión de pruebas propuestas en tiempo y forma y haberse vulnerado el derecho, al uso de los medios de prueba pertinentes para su defensa.

    Recurso de D. Mauricio Higinio

1. - Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo previsto en los arts. 852 de la LECrim .y 5.4 de la LOPJ , al entenderse lesionado el derecho fundamental a la un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ).

2. - Por infracción de precepto constitucional, en virtud de los precitados arts. 852 de la ley de enjuiciamiento criminal y 5.4° de la ley de orgánica del poder judicial , al entenderse lesionado el derecho fundamental a la un proceso con todas las garantías ( art. 24.2° de la constitución española ), así como al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3°), a la intimidad personal ( art. 18.1° de la misma norma fundamental) y a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (art. . 14)

3. - Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo previsto en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , al entenderse lesionado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim . como consecuencia de la indebida aplicación del artículo 390 del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim . Consecuencia de la indebida aplicación del artículo 432 del CP .

6. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim . como consecuencia de la aplicación indebida del delito de prevaricación .

7. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim ., como consecuencia de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

8. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

   Recurso de D. Eugenio Prudencio

1. - Con amparo procesal en el artículo 852 de la LECrim . y artículo 5.4 de la LOPJ , interponemos este motivo de recurso por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE , en relación con los artículos 779.1.4 º y 775, ambos de la LECrim . Vulneración de derechos fundamentales, en concreto de garantías del proceso, tutela judicial efectiva, no ser condenado sin ser oído, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

2. - Con amparo procesal en el artículo 849.2º de la LECrim ., por infracción de ley -error de hecho en la apreciación de la prueba- al amparo del artículo 851 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma, por resultar contradicción entre los hechos declarados probados y por considerar probados conceptos que, por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Por infraccioón de los arts. 1 , 5 , 8 , 14 , 21.6 , 24 , 28 , 74 , 131 , 390.1.1°.3 ° y 4 °, 391 , 392 , 432 , 433 , 433 bis y 404, todos ellos del Código del Penal y los artículos 775 , 779.1.4 ª, 781 y 650 de la LECrim . No habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia sobre la supuesta participación de mi representado en los hechos punibles relativos a los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad documental por los que ha resultado

3. - Al amparo del art. 849.1° de la LECrim ., por infracción de preceptos penales sustantivos. Se señalan infringidos, los artículos 432 y 433 y 131.1, todos del CP , además de los señalados en el motivo anterior y no haberse desvirtuado la presunción de inocencia. Vulneración del principio acusatorio y vulneración del derecho a no ser condenado sin ser oido.

4. - Con el mismo ampara procesal que el motivo anterior, denunciamos infracción del artículo 404, vigente antes de la reforma de la lo 1/2015. Del código penal , por aplicación indebida y no haberse desvirtuado la presunción de inocencia, por atribuirle una participación que no ha tenido en el delito de prevaricación por contratación administrativa irregular y vulneración del principio de igualdad ante la ley, art. 14 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia dictada el 8 de febrero de 2018, se señaló el día 1 de marzo de 2018 a las 10.30 horas para la cebración de vista. El procurador Sr. Alfaro Ramos presentó escrito telemáticamente el día 26 de febrero de 2018, solicitando la suspensión de la vista por enfermedad del letrado Sr. Borrego Calle, lo que se llevó efecto por resolución del 27 de febrero de 2018, quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento.

Hecho nuevo señalamiento se celebró ésta y la votación prevenida el día 19 de abril de 2018.

1.- El primero de los motivos el Sr. Emiliano Casiano se formula, al amparo de lo previsto en los artículos 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los derechos fundamentales que invoca en proteico párrafo sin la exigible diferenciación acumulando la nómina completa del artículo 24 de la Constitución .

No obstante, cabe especificar la queja que denuncia la aceptación por el Tribunal de instancia de los documentos impugnados, cuya ilógica valoración constituyen la base de la sentencia, pese a que, según el recurrente, se han confeccionado sin garantía alguna ni de su autenticidad, ni de la cadena de custodia, con absoluta falta de fiabilidad de unas fotocopias de un supuesto archivo «excel» que no está aportado en la causa.

La impugnación se formula en un doble frente: Por un lado, se afirma el origen ilícito de la fotocopia y por otro lado su autenticidad.

Los documentos son fotocopias de un supuesto archivo «excel» de una caja en euros, respecto de las que alguien -no se sabe quién- imprimió los ejercicios 2007 a 2009 y se los hizo llegar al Partido Popular de Extremadura. Pero el denunciante no tenía un acceso legítimo a dicho documento. Niega que la entidad FEVAL los aportara voluntariamente. Al respecto lo que consta es que el Ministerio Fiscal requirió a FEVAL a instancia de la UDEF el 26 de octubre de 2011, pero no consta nada más en la causa.

En cuanto a la autenticidad resalta el motivo que se le preguntó a los testigos que formaron parte del departamento de administración: Don Victoriano Urbano , D. Gabriel Pio y Dª Loreto Genoveva . Todos contestaron que existía un archivo «excel», de acceso abierto a todos los miembros del departamento de administración y en el que cualquiera podía modificar casillas; meter o quitar gastos, y todos negaron haberlo impreso y habérselo entregado al Partido Popular. Tampoco existe prueba de que dichas hojas se correspondan con el contenido de la eventual información que obrase en dicho archivo informático de FEVAL, no obrante en el procedimiento.

2. - El penado Sr. Mauricio Higinio también se queja en el motivo primero de su recurso de que se ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías alegando que los testigos Sres. Victoriano Urbano y Gabriel Pio han tomado de su lugar de trabajo -o confeccionado en cualquier otro espacio- esos papeles que terminan siendo analizados por la Policía Judicial, que les presume veracidad. Recuerda que lo que se une con la denuncia son meras fotocopias tomadas en condiciones incompatibles con el concepto de flagrancia criminal.

   Por ello las conclusiones policiales traen causa de la hoja «excel» y de la contabilidad que consta en los folios iniciales de la causa, previa selección de los señores Victoriano Urbano y Gabriel Pio , sin sometimiento a método alguno, y con el libre albedrío y la falta de rigor formal. Tales documentos traen causa de la existencia de un soporte informático al que tenían acceso todos los empleados del servicio de administración .

3. - Pues bien, por lo que concierne a la protesta de ilicitud en la obtención de la fuente probatoria (fotocopias de hojas impresas a partir de un archivo informático) ninguna de las partes ha aportado elementos de conocimiento que puedan llevarnos a afirmar cómo llegan a poder de la parte denunciante. Desde luego nada excluye que le entidad pública FEVAL a medio de sus dependientes sea la responsable de tal entrega.

   En consecuencia, no cabe predicar ilicitud alguna.

4. - Sin embargo, lo que resulta fuera de discusión es que no se ha practicado prueba alguna sobre la coincidencia entre el contenido de los citados documentos y el archivo «excel» que se conservaba en la entidad FEVAL.

   Lo que no solamente permite cuestionar que las fotocopias sean fiel reflejo de las operaciones contables efectuadas y registradas por la entidad FEVAL. Es que, además, no constando quien tenía acceso al soporte informático de tales operaciones, tampoco cabe predicar que el contenido grabado en el archivo sea fiel reflejo de los movimientos de dinero derivados de la actividad de FEVAL que allí se registraban.

   En consecuencia, aun sin predicar ilicitud del medio probatorio cuestionado en ambos recursos, el rendimiento probatorio del mismo ha de ser bien escaso como veremos al examinar los correspondientes motivos.

   Lo que no impide la aceptación de verosimilitud referida a la autenticidad del documento obrante al folio 381, en el sentido de la admitida autoría de su contenido por el Sr Mauricio Higinio y, por ello, también referida a la veracidad de su texto en cuanto base de la inferencia de que las anotaciones allí reflejadas representen partidas que se quisieron excluir de la contabilidad oficial de FEVAL.

   Solo de manera parcial se estiman por ello sendos motivos.

1.- También el segundo motivo de los respectivos recursos de estos penados formula protesta de ilicitud de otro medio de prueba. Los examinamos ambos en este lugar.

El Sr. Emiliano Casiano , al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de los derechos fundamentales, que acumuladamente cita con igual defecto que en el motivo anterior, por haberse fundado la condena de D. Emiliano Casiano en un medio de prueba ilícito, derivada de la vulneración de derechos fundamentales, que ex artículo 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial deben ser radicalmente excluidos del acervo probatorio. Hace referencia a los documentos que instrumentan las supuestas propuestas de las empresas Zemsania y Tuyú Tecnology.

La ilicitud, según el motivo, deriva de que llegaron al procedimiento como anexos a unos correos electrónicos intervenidos por la UDEF, los cuales con posterioridad fueron declarados nulos por auto de la Audiencia Provincial al haberse aprehendido con vulneración de los derechos fundamentales de los acusados. Esa estrecha conexión de antijuridicidad que existe entre la de un correo electrónico que fue declarado nulo, y dichos documentos anexos hace que éstos no puedan ser utilizados como medio probatorio.

La intervención de las comunicaciones y la limitación al secreto de las mismas fue declarada nula por auto de 17 de julio de 2013 (nº 323/2013) de la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz el cual acordó declarar la nulidad de los citados autos, y en consecuencia, de las actuaciones derivadas de la ejecución de la medida del volcado informático anulada se hayan llevado a cabo. (Folio 2694).

Afirman los dos recurrentes que, si esa intervención de los correos electrónicos no se hubiera producido, no se habría tenido conocimiento, casi con seguridad, de la pretendida ilegalidad de las concesiones.

La sentencia objeto de recurso, rechaza declarar esa ilicitud en la obtención de tales documentos anexos porque obraban ya en la causa antes de que se acordara el volcado de correos electrónicos de los acusados. Lo que se rebate en el recurso que afirma que aquella incorporación datada de 21 de mayo de 2 012 habiendo precedido la decisión judicial interventora y anulada del mes de abril de 2012.

Niegan lo recurrentes que las propuestas de Zemsania y Tuyn. Tecnology constasen entre la documentación que se aporta al Juzgado. Por lo tanto, la primera premisa de la que parte la sentencia sería errónea ya que no existe constancia alguna de que FEVAL entregase esa documentación a la UDEF.

Admiten que el informe de la auditoria de gestión de ATD, que sí que fue aportado con la denuncia, pero protesta que en el mismo no se va más allá de una alusión a dichas ofertas o invitaciones.

2. - Aun cuando al Decreto de la Fiscalía de 26 de octubre de 2011, por el que se requería a FEVAL para la entrega de determinada documentación, no le siguiera ésta de manera que llegara esa información a la causa por esa vía, no cabe, como hacen los recurrentes, afirmar que la primera noticia que se tiene en la causa de esas ofertas es de fecha 21 de mayo de 2013 : la del Informe de la Policía Judicial y la de la Providencia de la Jueza que, ese mismo día, lo une a la causa.

Y ello porque el examen del informe de ATD que obra en la causa, está lejos de hacer una mera alusión a los documentos que instrumentan esas supuestas ofertas. En efecto a los folios 610 y ss, examinados al amparo de la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , comprobamos que los autores de aquel afirman: «que el expediente de contratación contiene la siguiente documentación» y en lo que ahora importa, añade: que el Sr Emiliano Casiano certifica que se ha enviado las invitaciones a Everis, Zemnsania IT Services &VConsuting y Tuyu Technology y «se han verificado las propuestas económicas según el siguiente detalle Everis por importe de 42.672,41 euros sin IVA, Zemnsania IT Services &VConsuting por 51.000.00 euros sin IVA y Tuyu Tchnology por importe de 50.000 euros sin IVA».

En consecuencia, no solamente existía un documento que aludía a que tales ofertas existían. Lo que se afirma es que esos documentos existen con tal contenido y ya están en el expediente administrativo.

Y tal fuente probatoria obraba en la causa penal antes de obtenerse la intervención judicial luego anulada. Sin tacha alguna en cuanto a la legalidad de la adquisición de esa fuente probatoria.

Por ello rechazamos sendos motivos de los Srs. Emiliano Casiano y Mauricio Higinio .

1.- En el tercero de los motivos del Sr. Emiliano Casiano y cuarto del Sr. Mauricio Higinio se cuestiona la tipificación de los hechos relacionados con la contabilidad, como constitutivos de la falsedad ideológica del artículo 390.1 , 4º del Código Penal .

La sentencia no sólo no concreta qué documento fue modificado, sino que condena por un delito del art. 390.4 del Códio Penal la conducta de alterar la contabilidad de la sociedad. Realmente, los hechos que castiga la sentencia son las manipulaciones contables que se hicieron en las cuentas anuales de FEVAL, cuentas formuladas de acuerdo a la Ley de Sociedades de Capital y auditadas por una empresa externa (Deloitte) sin salvedades. Lo que se ha producido, según la sentencia, es el falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

Entiende el motivo que ello sería, en su caso, constitutivo de un delito del artículo 290 Código Penal que la sentencia no proclama cometido.

2. - En el cuarto motivo de los del Sr. Mauricio Higinio se alega que el alcance de las falsedades relacionadas con la hoja «excel» se contrae al saldo de caja y otros documentos que, por su propia naturaleza, son extraños a la tipicidad del referido artículo 390 del Texto penal, siendo así, por ende, que la contabilidad oficial auténtica nunca llegó a la causa. Se destaca que los hechos probados de la sentencia se refieren a la «manipulación del saldo de caja de la contabilidad oficial».

   Denuncia que la documentación acompañada está constituida por fotocopias y no originales lo que hace inviable la prueba sobre la autenticidad. Y por otro lado, según la sentencia, los documentos constituidos por arqueos de caja o facturas no serían los documentos falsos y que según la sentencia la falsedad que toma en consideración es la referida al hecho de no trasladar sus números a la contabilidad oficial.

3. - En efecto, la sentencia recurrida, exponente de un intenso estudio de todas las cuestiones planteadas y con más que un plausible acierto en la estructuración de su contenido, no es lo nítida que sería deseable en la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de falsedad.

   En su Fundamento Jurídico Segundo (apartado 2.5 concerniente a los hechos referidos a la contabilidad de FEVAL) se limita a una genérica definición de la falsedad penal, pero sin indicar a cuáles de las diversas tipicidades reconduce el hecho que declara probado. Y ello pese a que las tipificaciones asumidas por las acusaciones no ven a coincidir con la que, atendiendo al fallo de la sentencia, asume como correcta el Tribunal de instancia.

   El tipo penal que funda la condena, según el fallo, de la sentencia es el previsto en el artículo 390.1.4º del Código Penal .

   Cuando analiza la prueba de cargo (apartado 2.6 del mismo Fundamento Jurídico) proclama, «por delante» según su propia expresión, que «FEVAL no tenía una doble contabilidad, ni una contabilidad en dinero negro». Y que para ocultar la desaparición de fondos «se eliminaban o modificaban asientos, falsificándose así los datos contables». Afirma que se llevaba una «contabilidad auxiliar» y, más adelante, en el mismo apartado, que el sistema consistía en «eliminar o modificar asientos de la contabilidad auxiliar» de tal suerte que «había ingresos que no aparecían ni material ni formalmente en la contabilidad oficial».

   Solamente al examinar la declaración de los testigos de cargo hace referencias a que de los mismos derivaría que se «confeccionaban facturas falsas» o se extendía un tique desde el terminal del punto de venta (TPV) pero no proclama tales referencias como hecho probado.

   En efecto el hecho probado describe el comportamiento que luego calificará de falsedad. En primer lugar, imputando al acusado Sr Mauricio Higinio no dar cuenta del dinero que recibía en la caja, parte del cual desviaba, sin que justificara ni diera cuenta de su destino, añadiendo que ello conllevaba que al trasladarse los asientos de la hoja «excel» a la contabilidad oficial , se produjera un descuadre en perjuicio de FEVAL, de tal manera que, para salvar ese desfase daba instrucciones a los empleados del departamento de contabilidad para eliminar o modificar asientos contables, de modo que los ingresos reales que habían sido desviados no figuraran como percibidos. Se hacían desaparecer de la contabilidad oficial.

   Pues bien, ese comportamiento no implica alteración material alguna de un documento que preexista al comportamiento, ni simulación de documento ni supone proclamar intervención de personas o declaraciones no reales de éstas. El relato se pliega casi a la letra con la conclusión primera de la acusación por el Ministerio Fiscal. Pero acierta al descartar la calificación que de tal hecho hace la acusación pública. En ella ese relato implicaba un delito de falsedad del artículo 392.1 (quiere decir 390.1) en sus apartados 2 y 3. Lo que suponía que la acusación ya excluía toda referencia a la alteración material de documentos preexistentes. Y también de la mera falsedad en la narración. Es la sentencia la que acude a esta modalidad (artículo 390.1.4º), que es la misma imputada por la acusación ejercitada por FEVAL.

   La acusación popular había formulado acusación provisional por los mismos hechos tipificándola como constitutivos del delito societario del artículo 290 y 295 del Código Penal . Sin embargo, la sentencia en sus antecedentes recoge como calificación definitiva lo que denomina llevanza de la doble contabilidad, que esa acusación imputa también un delito del artículo 390 del Código Penal . Lo que el recurrente Sr. Emiliano Casiano atribuye a una decisión de la Audiencia de «no tener por formulada acusación por dichos delitos».

   Y, en efecto, el hecho tal como se describe probado en la sentencia recurrida, describe como fundamento de la condena por falsedad que el Sr. Mauricio Higinio «ordenó suprimir de la contabilidad oficial» determinados asientos. Aunque también se refiere a que ese acusado daba instrucciones para «eliminar o modificar asientos contables», lo cierto es que los actos concretos que describe, más allá de imprecisas referencias, concreta aquella «supresión» en el hecho de omitir el traslado a la cuenta oficial de asientos que existían en el archivo «excel» que recogería las efectivas entradas en caja de efectivo, pero que no se ingresaban en el banco hasta que, con tales omisiones, ya a final del año se hacía figurar en la contabilidad oficial el contenido de aquel archivo informático auxiliar, ya mutilado.

   Pues bien la especialidad del artículo 290 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos se acomoda literalmente a tal comportamiento de falseamiento de cuentas anuales que ocasionaban un reflejo no veraz de la situación jurídica de la entidad, perjudicada por la desaparición así disimulada de dinero de su patrimonio.

   No constituye sin embargo ni la alteración material del artículo 390.1 del Código Penal , ni siquiera la del apartado 4º ya que aquella especificidad de falseamiento contable no puede asimilarse a una «narración» en el sentido típico del artículo 390.

   Exigencias elementales del principio acusatorio impiden aplicar la tipicidad excluida de las acusaciones admitidas en la instancia.

   Ni cabe recuperar una calificación subsidiaria del Ministerio Fiscal que ya hacía referencia al artículo 433 bis introducido por la reforma del Código Penal en 2015. Ni lo solicitó éste en su impugnación al recurso al no hacer referencia a tal pretensión en los apartados I, II y III del motivo TERCERO formulado por el Sr. Emiliano Casiano . Menos aún al impugnar el motivo CUARTO de los del Sr. Mauricio Higinio .

   Por otra parte, cuando formula en conclusiones la petición subsidiaria de aplicación del artículo 433 bis del nuevo Código Penal reformado en 2015, insta la imposición de la pena de cuatro de años de prisión, inhabilitación especial de siete años y multa de 18 meses. Tales penas están previstas en el citado precepto para el caso de que el perjuicio económico haya tenido efectivamente lugar, y no solamente como riesgo ínsito en la mera falsedad. De ahí que la calificación subsidiaria se haga como alternativa de la pretensión de acumulada consideración de falsedad más malversación.

   En la medida que ese perjuicio económico es tomado en consideración para imponer la pena por malversación del artículo 432 y que la pena establecida en dicho precepto -antes y después de la reforma de 2015-, es superior a la del artículo 433 bis tras dicha reforma, es claro que no procede tomar en consideración esa petición subsidiaria de la acusación, que no de las defensas.

   Recurso de D. Emiliano Casiano

1.- El cuarto de los motivos formulados por este penado, amparado en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega que se ha vulnerado su derecho constitucional a ser presumido inocente respecto de los delitos de malversación y falsedad de documento público por no existir prueba ni indicios incriminatorios de potencialidad suficiente y haberse omitido las pruebas de descargo en cuanto al conocimiento o anuencia de D. Emiliano Casiano sobre la desaparición de fondos o la modificación de asientos contables.

Tilda de arbitraria la inferencia que la sentencia hace sobre su posición como Director General de FEVAL y la pretendida anuencia y consentimiento que la misma afirma, sin que sobre este extremo exista prueba suficiente de cargo, más allá de la constatación de su cargo de Director General de FEVAL.

Reprocha como inaceptable la afirmación de que el penado recurrente llegó a hacer propia la contabilidad oficial alterada para presentarla a la Junta Rectora del. Consorcio cuya actuación, sin embargo, la sentencia justificaría en base al principio de confianza y a la circunstancia de que las cuentas, tenían apariencia de regularidad y verosimilitud. Inferir de la aceptación de las cuentas, el conocimiento de que éstas estaban manipuladas para encubrir la distracción es un razonamiento que el recurrente califica de ilógico y arbitrario.

Como lo es inferir la participación del recurrente por estimar que reforzaba la posición jerárquica del administrador cuando era necesario. Estima por el contrario que en todas las organizaciones empresariales opera, un principio organizativo jerárquico La inferencia de que el reforzamiento jerárquico valga como una suerte de ratificación de ilícitos desconocidos por parte del recurrente es puramente arbitrario.

2. - En cuanto a la presunción de inocencia, el recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

   Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

   La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

   En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

   No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

3. - Habiendo sido excluida la responsabilidad penal a título de falsedad, limitaremos este examen a la imputación de participación del recurrente en el delito de malversación constituido por la apropiación de dinero ingresado en la caja en que se depositaba para FEVAL.

   Y aquí es necesario recordar que es lo que se relata en el hecho probado sobre la actividad sustractiva tipificada como malversación. Comienza por afirmar que cuando la caja de caudales alcanzaba un metálico importante, el dinero se entregaba a D. Mauricio Higinio , quien en su despacho tenía su propia caja de caudales. Tales salidas se hacían constar en la ya aludida hoja «excel». Y sigue diciendo Mauricio Higinio no daba cuenta de las cantidades recibidas, ni firmaba justificante alguno por su recepción. Parte de lo recibido lo terminaba ingresando en las cuentas bancarias de FEVAL, parte lo podía devolver al departamento de administración (haciéndose constar en la hoja «excel» bajo el concepto «DE CAJA Mauricio Higinio ») y parte de dichas cantidades las desviaba, sin que justificara ni diera cuenta de su destino Y culmina la descripción afirmando que el acusado Mauricio Higinio daba instrucciones a los empleados del departamento de contabilidad para eliminar o modificar asientos contables, de modo que los ingresos reales que habían sido desviados no figuraran como percibidos. Se hacían desaparecer de la contabilidad oficial. ...... Toda esta operativa era dirigida materialmente por Mauricio Higinio .

   La referencia en el relato de lo probado al recurrente Sr. Emiliano Casiano se ciñe a la afirmación de que «todo esto (ocurría) con la anuencia y consentimiento del director general Emiliano Casiano y del subdirector general Eugenio Prudencio , quienes avalaban la manipulación haciendo propia la contabilidad oficial alterada para presentarla a la Junta rectora del Consorcio y reforzaban la posición de superioridad jerárquica del Administrador general(el recurrente) frente a sus subordinados cuando ello era necesario»

   A tal aval se refiere la sentencia cuando le atribuye al recurrente una frase emitida a los trabajadores que le ponen esto en su conocimiento: «estad calladitos, que sois jóvenes y yo pronto me jubilo».

4. - La imputación de anuencia o consentimiento se trata de justificar con argumentos que, con el recurrente, estimamos no satisfacen el canon que antes expusimos reclama la presunción constitucional de inocencia.

   La propia sentencia reconoce que la asunción como veraz de la contabilidad se explica por la «apariencia de regularidad y verosimilitud (dada) a las cuentas presentadas». Si ello excluye de sospecha de connivencia a quienes aprueban las cuentas, por igual lógica debe excluir a quien las recibe y presenta ante aquella Junta.

   En cuanto a la actividad sustractiva o de apoderamiento también dice la sentencia, como evidencian los párrafos expuestos del relato de lo que se tiene por probado, se llevaba a cabo materialmente por el coacusado administrador que se entendía con sus dependientes y se valía de una caja guardada en su despacho.

   La capacidad de éste para burlar los mecanismos de control hace exigible una especial justificación para legitimar la decisión de atribuir ese conocimiento en el aquí recurrente. Ciertamente cuando, ya en fase que se supone no lejana al desencadenamiento de las denuncias, que la sentencia no cuida de datar, los trabajadores hacen saber lo que pasa al recurrente la frase con la que les responde el recurrente es cuando menos equívoca. La conclusión de que tal frase no se entendería sin la connivencia que la sentencia reprocha no puede ser excluyente de otras hipótesis como la que sugiere la referencia a la edad de los interlocutores. Por reprochable que sea no reaccionar a la denuncia, esa inhibición por parte del que la recibe afectaría a actos posteriores pero no implica necesariamente que, antes de recibir la noticia, ya se estuviera en conocimiento de lo denunciado.

   Todo ello para el caso de que tal atribuida laxa inhibición fuese real y no contradicha su realidad con el hecho de que el recurrente diera cuenta a los auditores que, a su vez, informaron a la Junta Rectora de que contabilidad de la institución y de sus mercantiles no era fiable debido a manipulaciones de documentos y omisiones que se habían detectado por parte de la Dirección de FEVAL. Sobre tal informe nada expone la sentencia dejando así fuera de los elementos que debía valorar un importante elemento eventualmente de descargo.

   No es intrascendente que la sentencia omita la más mínima referencia a toda idea de participación de este recurrente en el lucro acarreado por la apropiación materializada, eso sí, según la sentencia, por el coacusado Sr. Mauricio Higinio .

   En consecuencia, estimamos que los hechos que externamente aportan los medios de prueba, no van más allá de la constatación de la frase tan aludida al recibir la denuncia y el cargo del recurrente en la entidad, no permiten internamente llegar de manera coherente a la conclusión de concurrencia de ese elemento del conocimiento por el recurrente de las sustracciones efectuadas por otro. Menos aún excluir alternativas diversas de dicho conocimiento.

   Lo que excluye la objetividad en la certeza que el Tribunal de instancia proclama tener respecto de la imputación de ese transcendente elemento subjetivo del tipo al penado. Lo que acarrea incompatibilidad de la condena por ese delito con la garantía constitucional invocada en el motivo que, en consecuencia estimamos.

1.- El quinto de los motivos se ampara en el artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que se ha infringido el artículo 432 del Código Penal , en relación con la condena por la actividad de los empleados de FEVAL para fines particulares, por aplicación analógica in malam parte del objeto material del delito así como por faltar un elemento del tipo, el perjuicio económico.

No solamente reprocha a la sentencia lo difuso, por escasa concreción, de los hechos que declara constitutivos de los elementos típicos del articulo 432. del Código Penal . Con más énfasis aún estima que el objeto material del delito de malversación -caudales o efectos públicos- debe componerse de tres notas características que son, corporeidad, aprehensibilidad y valor económico.

La conducta sería, según el recurrente, similar a la que se encontraba castigada en el artículo 434 del Código Penal , pues se castigaba dar un uso privado a lo público . No obstante, dicho artículo tampoco sería aplicable, pues el uso privado se debía dar al bien mueble o inmueble.

De manera subsidiaria, estima que los hechos deben ser calificados corno constitutivo del tipo atenuado del artículo 432 3 del Código Penal , pues no ha quedado probado que el perjuicio sufrido sea mayor de 4.000 €.

2. - Dado el cauce casacional elegido solamente examinaremos si los hechos, tal como vienen dados por la sentencia de instancia, resultan adecuadamente calificados. En particular en la medida que la acción imputada va referida al disfrute -ajeno a la función pública- de la actividad personal de empleados públicos y se discute si respecto e ello cabe predicar su condición de «caudales o efectos» a cargo del recurrente por su condición de Director de la entidad pública.

Y es que el tipo penal imputable habría de ser, en principio el previsto en el artículo 433 en su párrafo primero vigente al tiempo de los hechos. Porque solamente desde la falta de reintegro en tiempo hábil de lo distraído, la tipificación vendría a ser la del artículo 432, que es en definitiva al aplicado en la sentencia recurrida.

Sobre la tipicidad de tal comportamiento bajo esa norma penal del artículo 433 ya se ha pronunciado la jurisprudencia. Como en el caso de la STS nº 608/1994 0 , más recientemente, en la nº 470/2014 en el que declaramos:

Por caudales o efectos puestos a su cargo, han de entenderse, no solo el metálico, sino que el concepto penal de «caudales» es mucho más amplio abarcando, sin ánimo exhaustivo, los billetes de lotería, el capital de las sociedades públicas, los bienes muebles y en general cualquier clase de bienes muebles y con valor económico, dinero, efectos negociables u otros bienes o derechos que forman parte de un activo de un patrimonio público y también , y esto es relevante, a los efectos de esta causa cualquier bien y fuerza de trabajo, incluidos por consiguiente aquellos supuestos en los que se utiliza a un empleado municipal en horas en las que debe prestar su servicio en el Ayuntamiento, y se beneficia de dicho trabajo un particular. En tal sentido, STS 608/1994 de 18 de Marzo y más recientemente STS 986/2005 de 21 de Julio . En definitiva a los efectos del delito de malversación deben entenderse por caudales públicos todo bien mueble susceptible de una valoración económica, así como la distracción de bienes o servicios públicos cuyo importe corra a cargo de la Administración .

En relación a la aplicación del párrafo 2º del art. 433 del Cpenal , cuya aplicación solicita el Ministerio Fiscal, hay que recordar que dicho párrafo establece una agravación en caso de que no se produjese el reintegro dentro de los diez días siguientes a la iniciación del proceso. Una vez que ya hemos dicho que la doctrina de la Sala dentro del concepto amplio de «caudales» integra la utilización en beneficio privado del trabajo de empleados públicos, es obvio que dicho reintegro estaría determinado por el importe de las nóminas, jornales u horas que abonadas por el Ayuntamiento al empleado municipal que trabajó en beneficio particular, al coincidir tales trabajos --como es el caso-- con el horario laboral en el Ayuntamiento.

Si la parte ni siquiera alega que haya intentado el reintegro a que se refiere el segundo párrafo del citado artículo 433 del Código Penal , es claro que procede subsumir el hecho probado en el artículo 432 del mismo Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

La supuesta inconcreción del relato en cuanto a las ocasiones y personas de cuya prestación personal disfrutó el acusado solamente puede tener un doble efecto: a) La tipificación en el apartado 3 de aquel artículo 432, en particular porque la sentencia no puede proclamar aún que el valor de tales prestaciones supere el límite establecido en aquel precepto y b) la remisión de la concreción de la responsabilidad civil a la fase de ejecución, como hace la recurrida, pero sin que ese diferimiento afecte a la tipicidad penal que ha de quedar fijada ya en sentencia.

Cabe suscitar entonces la consecuencia que al respecto deriva de la supresión de esa malversación de uso tras la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal. La conclusión no puede ser la falta de relevancia penal del comportamiento. Porque en esa reforma se establece una tipificación por remisión al comportamiento que se describe en el artículo 252 (además de en el 253) del Código Penal .

El acusado tenía facultades de administración de un patrimonio que, por púbico, le era ajeno y que eran las derivadas de la ley y del estatuto de la entidad que dirigía. Entre los elementos del patrimonio de la titularidad del ente público que el recurrente dirigía se encuentra los recursos humanos. Es decir los empleados cuya actividad el acusado hizo desenvolverse en su privado beneficio.

Ciertamente a la vista de los hechos que se declaran probados, es necesario determinar cuál de las dos tipificaciones es más favorable al reo. Si la del artículo 433 apartado segundo en relación con 432 apartado 3 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, o la del artículo 432 en su redacción posterior a la lo 1/2015.

Dado que la no precisión de la declaración de hechos probados impide conocer el valor de lo distraído, aun admitiendo como criterio para su determinación el que se impone para la fase de ejecución, aquél ha de estimarse como no superior a 4.000 euros que es la cifra frontera del subtipo atenuado desde la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003 al precepto indicado vigente al tiempo de los hechos.

En ese aspecto parcial ha de estimarse este motivo con las consecuencias que determinaremos en la segunda sentencia a seguir de esta casacional

1.- El sexto de los motivos también denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse fundado la condena por falsedad en documento público en presunciones y no haber tenido en cuenta la prueba de descargo.

Se refiere a la condena impuesta en relación con la incorporación de las ofertas falsas, de Zemnsania y Tuyá Tecnology, al expediente administrativo de adjudicación de las tres primeras fases del Convenio firmado entre FEVAL y la Vicepresidencia segunda y Consejería de Economía, Comercio e Innovación de la Junta de Extremadura para la definición, diseño, puesta en marcha, despliegue y explotación del centro de emprendimiento TIC de Feval.

Alega que el Sr. Emiliano Casiano certificó lo que era verdad: que las invitaciones se remitieron a esas empresas y a la adjudicataria (EVERIS) y que las ofertas se recibieron. Protesta que, de ser estas falsas él es ajeno a tal mendacidad.

2. - El hecho probado, pese a referirse a la división en tres fases, reseña que se tramitó la primera. Pero que esa fue, a su vez, fraccionada en tres partes. Pues bien, las ofertas que toma en consideración el hecho probado son las remitidas en relación con la primera parte. Es decir, al expediente Constitución-FEV-001. Solamente estas deberán ser examinadas en relación con este delito de falsedad, por más que la imputación de prevaricación concierne a más actuaciones.

En relación con esa parte primera de la Fase I, el informe emitido por ATD obrante a los folios 610 y 611 (anverso y reverso) se hace constar que los informantes constataron la presencia en el expediente, que tuvieron a la vista, además de la resolución declarando la necesidad de celebrar el contrato de servicios, la aprobación del pliego de condiciones y la certificación de haberse recibido sendas ofertas de las empresas citadas (Zemnsania y Tuyá Tecnology y Everis) documentos -resoluciones y certificado- firmados por el recurrente en los tres casos.

No discute el recurrente la posibilidad de que las ofertas fueran confeccionadas atribuyéndolas a las empresas sin que partieran de éstas. En especial porque estima que los testigos que las representan no descartan que algunos de sus empleados pudieran haberlas remitido. En realidad, tales testimonios no dejan resquicio razonable a la duda.

Pero rechaza el penado que, indiscutida la existencia de las ofertas falsas en el expediente, sus resoluciones y certificación, obrantes en los indicados folios de la causa, fueran suscritas sabiendo de tal inautenticidad. Más aún que fuera el autor mediato o participara en modo alguno en la creación de las ofertas y su incorporación al expediente.

La sentencia justifica su conclusión de que el penado sabía de tal mendacidad de las sedicentes ofertas precisamente porque hizo posible la falsificación y aportación.

Y lo hace partiendo de premisas desde las cuales la lógica conduce coherentemente a una conclusión excluyente de alternativas razonables. No es baladí el resultado probatorio que permite ya inferir la arbitrariedad con la que actúa el recurrente a la hora de determinar cómo se había de seleccionar a las empresas que iban a ser adjudicatarias del contrato de servicios. No tendría mucho sentido avalar tal imposición autoritaria de la voluntad de quien tenía potestad para ello y para arrumbar con las previsiones legislativas sobre el debido procedimiento, y no asegurar al tiempo la exclusión de todo obstáculo, y el principal la concurrencia de competidores efectivos. Para conjurar tal riesgo era condición la generación de una concurrencia virtual. Quien materializara ésta es intrascendente. Lo relevante es que eso no era imaginable sin contar con la determinante voluntad del recurrente.

Ni hay en este discurso tautología alguna. Una cosa es la prueba de la prevaricación, que aquí no se examina, y otra la de la falsedad. Así que proclamar ésta partiendo de aquélla no es petición de principio.

En la media que este motivo solamente alcanza a la premisa fáctica, debe ser por lo anterior rechazado

De manera subsidiaria al motivo precedente, se plantea por el penado el presente motivo por infracción de ley de conformidad con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación a los hechos descritos respecto de la falsedad documental el artículo 391 del Código Penal y no el 390 del mismo Texto Legal .

No siendo el autor material de la falsedad imputada, y dado que el recurrente se limitó a certificar la presencia de las ofertas en el expediente, lo que respondía a la realidad de la presencia de las ofertas en el mismo, la única actuación imputable debería circunscribirse a la indebida confianza en la autenticidad de tales documentos y el reproche debió reconducirse a la imprudencia de omitir una investigación al respecto.

Tal eventual responsabilidad debió calificarse concluida en el tipo penal del artículo 391 del Código Penal que la sentencia indebidamente no considera aplicable.

La desestimación de este motivo es consecuencia ineludible de la desestimación de las anteriores. Las razones para imputar a título de dolo la creación -sea o no por propia mano- y aportación de los falsos documentos al expediente, excluyen la aceptabilidad e esta propuesta de la defensa.

El motivo se rechaza.

Formula este recurrente un octavo motivo al amparo de lo previsto por los artículos 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 TJECrint., por infracción de derechos fundamentales garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Española , por omisión de la valoración de la prueba pericial de descargo y -por valoración ilógica, incoherente e irracional de la prueba pericial de la que dispuso la Ilma. Sala de instancia en relación con el descuadre contable.

Se reitera aquí la impugnación de la misma decisión que se impugnó en el motivo cuarto. Es decir, la que imputa al recurrente su participación en el delito de malversación constituido por las sustracciones de los ingresos a favor de FEVAL. Así como de la actividad de disimulo de ello materializa en la confección de una contabilidad que no respondía a la realidad que debería acoger tales ingresos.

La estimación de los motivos primero, en parte, y cuarto, dejan ya sin contenido esta octava queja.

1.- El noveno de los motivos impugna la condena por delito de prevaricación alegando al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se ha infringido el artículo 404 del Código Penal por no ser las resoluciones tomadas, o dejado de tomar, típicas poder considerarse integrantes de aquel delito.

La sentencia contiene cuatro hechos probados que considera como constitutivos de conductas prevaricadoras en el ámbito administrativo y respecto de los cuatro se protesta dicha tipificación.

1.1.- Al adjudicar la fase 1 del Convenio a Everis para eludir el procedimiento negociado con publicidad se, raccionó la fase 1 en tres partes o expedientes de contratación menores porque, dice el motivo, era una opción plausible, y el modelo de contratación por el que se optó estaba recogido en la Ley de Contratos del Sector Público.

Sin embargo, la sentencia destaca que un sondeo previo al fraccionamiento daba un presupuesto entre las empresas consultadas (ACCENTURE Y DMUESTRA, además de la misma EVERIS) cuyo coste económico parecía más favorable que la suma de costes de las tres fracciones de la Fase I. Pero que cada una de las partidas de sendas partes (tres) permitía una discrecionalidad en la opción no equivalente a la que se limitaba de adjudicar las tres partes en un solo contrato.

La admisibilidad jurídica del fraccionamiento de contrataciones es desmentida por el testigo Sr. Victoriano Urbano . La exclusión de la publicidad en el proceso selectivo permitiría seleccionar sin trabas eventualmente derivadas de la llamada de optantes por aquella publicidad. Incluso, como destaca la sentencia, tal opacidad facilitaba la confección simulad de ofertas no reales, como sucedió, según hemos visto antes.

Incluso la pericial predica que, no solamente desde el punto de vista jurídico, sino desde el meramente técnico, como evidencia la casi identidad de ofertas aportadas, y pone de relieve, dice la sentencia, el interventor Sr. Silvio Sebastian , el sistema seguido hizo que la competencia fuere en todo caso aparente o, mejor, inexistente. A cuyo parecer se suma el informe de ATD que detecta múltiples irregularidades de las que da cuenta la sentencia recurrida.

Se trataba además de tres propuestas que, con poco disimulo, fueron aprobadas en favor de la misma empresa en la misma fecha lo que solamente tiene una explicación razonable: evitar el negociado con publicidad.

El testimonio del Sr. Victoriano Urbano corrobora y es corroborado por tales pericias coincidiendo de manera excluyente a una sola conclusión: el objetivo era la selección caprichosa por mera voluntad de quien controlaba el procedimiento -el recurrente- que impuso su interés personal anulando el de la entidad pública a la que debía servir. En tal situación la formal habilitación del sistema elegido no es coartada para excluir un ilícito evidente.

Y esa conclusión no se desvanece ante elementos de pretendido descargo probatorio como serían las declaraciones de las personas vinculadas a la empresa favorecida. Éstos pese a ello, como dice la recurrida, no hicieron sino arrojar dudas y evasivas al responder a las preguntas sobre el procedimiento en que resulta seleccionada su empresa.

1.2.- La contratación del Sr. Rogelio Hermenegildo también se estima por el recurrente acomodada a Derecho. Parte de que la contratación era inicialmente correcta, aunque reconoce que la prórroga se hizo sustituyendo a un inexistente pero obligado nuevo contrato ya que aquélla era vetada jurídicamente.

Incluso admite que se «habló» entre las partes de ese nuevo contrato del que se prescindió.

Así pues, el propio recurrente admite una antijuridicidad en la novación como indudablemente proscrita. Pero es que además lo que no puede discutirse es que tal actuación evidencia la voluntad decidida de favorecer la selección del Sr. Rogelio Hermenegildo por la mera voluntad de quien por su potestad estaba en condiciones de controlar la vía de hecho, cuya voluntad así derogaba groseramente la del legislador.

1.3.- La prórroga del contrato de limpieza de la empresa Clece desde 1999 y la contratación, cada feria, de la empresa de montaje Gamma XXI.

La recurrente recuerda que los servicios de estas empresas fueron reales y por ellos abonados. Invoca que FEVAL era una empresa híbrida y que «tradicionalmente» se venía actuando como se hizo en este caso. En el caso de Gamma incluso sin mediar contrato. Banaliza el recurrente tal comportamiento, en especial ocurrido antes de 2010 fecha (12 de agosto de 2010) en la que la sentencia da cuenta de un acta de la Junta Rectora en al que se recoge un informe que dejó claro que las contrataciones de FEVAL debían ajustarse a las prescripciones de la Ley.

La misma existencia del informe delata ya la existencia de razones para pedirlo desde tiempo antes y en ningún caso excluye que su resultado no fuera evidente con anterioridad. Bastará aplicar sentido común para saber que un ente público no puede ser gestionado como una bien privativo de quien, ejerciendo funciones públicas es depositarito de la confianza en que atenderá a intereses del gestionado y no al capricho personal.

2. - Esa intangibilidad el hecho probado lo hemos expuesto en la medida que el motivo, pese a la prohibición al efecto del cauce procesal elegido, introduce trascendentes alteraciones del sentido del relato dado en la recurrida.

Pues bien, constituye un supuesto clásico de casuística referida a la prevaricación la burda artimaña de fraccionar por resoluciones administrativas las contrataciones a fin de burlar los controles a la voluntad de quien domina el procedimiento que conduce a aquellas contrataciones.

Reproducimos lo que ya dijimos en la STS nº 259/2015 de 30 de abril : las referidas resoluciones eran objetivamente contrarias a derecho, en un doble sentido: primero porque se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociadoque era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del contrato, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado , que dispone que «no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan».

Y segundo, porque una vez reconducida la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos, también se prostituye éste, vulnerando sus más limitadas exigencias, establecidas para salvaguardar en todo caso el interés público, a través del fraude consistente en encargar a un único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos, supuestamente de diferentes empresas, en los que el arbitrariamente elegido debía procurar que las condiciones por él ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación.

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones, y es de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable , ya que la ilegalidad es contundente y manifiesta.

También cabe enfatizar la advertencia de esta sentencia cuando sale al paso de la práctica que, por vías de hecho, con prescindencia tal de todo procedimiento acarrea igual ilicitud y daño para el interés público:

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

Y por lo que concierne a la exigencia de daño para el interés público se recuerda:

4. ) que ocasione un resultado materialmente injusto; que en el caso actual se manifiesta en el resultado de haber adjudicado tres contratos fraccionados fraudulentamente a una misma empresa que aportó diversos presupuestos simulados, consiguiendo la concesión de los suministros sin posibilidadalguna de contrastar que su oferta fuera la más favorable para los intereses generales

- Y es que como decía ya la STS. 600/2014 del 3 de septiembre , nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

El motivo se rechaza.

1.- Se formula el décimo motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El error que se quiere denunciar es la afirmación de que las tres propuestas que EVERIS presentó eran idénticas, siendo así que difieren en lo fundamental, que es en el apartado «Alcance de nuestra colaboración» en el que se definen, precisamente, el contenido de los servicios que Everis ofrecía prestar en cada una de los tres presupuestos.

2. - La notoria irrelevancia de tal dato para destruir las conclusiones extraídas respecto a la existencia de la prevaricación, e incluso de la falsedad, imputadas en relación a estas contrataciones, hacen que decaiga uno de los presupuestos de admisibilidad de este cauce casacional: que el error, aún en el supuesto de derivar de documento que sea calificable de casacional conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tenga tal trascendencia que determine una ineludible modificación de la resolución.

Y esa admisibilidad se traduce en este momento en causa de desestimación del motivo.

1.- El undécimo motivo considera que se ha vulnerado el artículo 21.6 del Código Penal por lo que insta, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se dicte segunda sentencia estimando la atenuante de dilaciones indebidas.

Tras señalar las fechas de junio de 2011 y junio de 20012 como las de denuncia ante el Ministerio Fiscal y comienzo del procedimiento judicial, reconoce que «la instrucción se llevó a cabo de modo continuado y que se realizaron muchas diligencias de investigación a lo largo de los tres años que duró». Pese a ello refiere una concreta paralización de un año ajena a la culpa de las partes. Se trata del tiempo invertido por el Ministerio Fiscal en cumplimentar el trámite para formular escrito de conclusiones.

2. - En nuestra STS 690/2015 de 27 de octubre , entre otras, hemos dicho que antes de la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, en SSTS 598 y 586 de 2014 , que no cabía confundir el régimen jurídico de la atenuación de responsabilidad penal con el estatuto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Aquél se mantiene en el ámbito de la legalidad ordinaria , con finalidad reparadora, diversa de la perseguida por el amparo constitucional. Y es que, como dijimos en nuestra STS 849/2014 del 2 de diciembre dado el fundamento de la atenuante ésta se justificaba solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 3 de julio ) . En la sentencia 622/2001 de 26 de noviembre se invocaba la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982\4), dictada en el caso Eckle que ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. Y en la sentencia2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que «...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido...».

   ( STS 642/2017 de 2 de octubre )

   Como dijimos en nuestra STS nº 140/2017 de 6 de marzo la «dilación indebida» es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional , si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

   En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes , el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   El concepto de «dilaciones indebidas» se ha diferenciado del derecho a que el juico sea decidido «plazo razonable» que es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 de 21-7 ; y 207/2012 , de 12- 3).

   La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación por «dilaciones indebidas» consiste en que la pérdida de derechos , es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural , que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011 de 15- 10 ; 330/2012 de 14-5 ; y 484/2012 de 12-6 ).

   En la STS 318/2006 de 15 de abril , añadimos que: Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

   El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

   En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito . Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

   Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El Tribunal Constitucional remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

   Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ). (énfasis específicos de la cita).

   ( STS nº 519/2017 de 6 de julio )

3. - La sentencia de instancia excluye la atenuante solicitada, tras subrayar el esfuerzo y dedicación de la jueza instructora. Y la admitida complejidad de la tramitación. Reprocha a las partes que en la instancia no hicieron determinación específica de cuales fueran las paralizaciones que estiman desproporcionadas. Ciertamente eso se corrige al formular este recuso, más tardíamente porque ha debilitado la posibilidad de contradicción en las sesiones del juicio oral.

   En todo caso, pese a que la tardanza en la calificación de la acusación era manifiestamente mejorable, no cabe decir que ese incumplimiento tenga el plus de antijuridicidad que hemos descrito como requeridos por la atenuante en el ámbito de legalidad ordinaria y sin perjuicio de los amparos constitucionales por lesión del derecho a un plazo razonable. La complejidad de la causa es de tal envergadura que no solamente se traduce en una exigencia de tiempo para completar la investigación sino para formular, culminada aquélla, la acusación. A lo que se ha de añadir la ausencia de toda referencia a consecuencias perjudiciales para el acusado recurrente.

   El motivo se rechaza.

   DUDÉCIMO.- Los dos últimos motivos se dirigen a denunciar la privación de disponibilidad de un medio de prueba. En el duodécimo como infracción de legalidad ordinaria y en el décimo tercero como infracción de contenido constitucional si se considera que la denegación supone vulneración del derecho a la tutela judicial en su manifestación de derecho a la utilización de medios de prueba.

   Alega que como medio de prueba se solicitó que se requiriese a FEVAL la aportación de la grabación de dos Juntas Rectoras de 13 de junio de 2011 y de 27 de julio de 2011, ya que las mismas; por acuerdo de la propia Junta Rectora eran grabadas. El auto de admisión de prueba admitió la prueba y requirió a FEVAL su aportación. FEVAL aportó sólo una grabación, alegando que la otra -la del 27 de julio de 2011- que era la más polémica, había sido borrada del ordenador de la Secretaria de Dirección y no tenía copia.

   Indica el recurrente que solicitó que se oficiase al Juzgado de Instrucción n°, 2 de Don Benito por constarle que en ese juzgado existía una copia de la grabación de la reunión de la Junta Rectora de FEVAL. Y que el Ministerio Fiscal se opuso a la incorporación de dicha grabación, y esta parte solicitó su audición y la declaración testifical de uno de los intervinientes en la Junta Rectora. El Tribunal resolvió apartar de la causa la grabación y no acceder a su audición ni a la testifical propuesta por esta parte.

2. - Justifica el recurrente este motivo en la funcionalidad del medio probatorio para acreditar, según dice, «la verdadera motivación que existió tanto para el despido de mi representado (el recurrente) por parte de las nuevas autoridades rectoras de FEVAL, como para iniciar el presente procedimiento.

   En la medida en que tales «motivos» subjetivos del denunciante, son ajenos a la calificación del hecho probado, es clara su intrascendencia para el contenido de la sentencia recurrida,

   Por ello los motivos se rechazan.

   Recurso de D. Mauricio Higinio

Habiendo examinado los dos primeros motivos de este recurrente en los dos primeros fundamentos jurídicos, examinamos ahora el tercero de los motivos que se formula por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo previsto en los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial , al entenderse lesionado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución española ). Y ello en relación con los diversos hechos que funda sendas condenas por diferentes delitos.

1. - En primer lugar, los relativos al delito de malversación por sustracción de efectivo.

   1.1.- Alega que no son aceptables las conclusiones de la recurrida porque estima inverosímiles las manifestaciones de los testigos trabajadores de FEVAL, Srs. Victoriano Urbano y Gabriel Pio . Invoca «reglas de criterio humano o las reglas de experiencia común o una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» para refutar la credibilidad de aquéllos.

   Tacha el recurrente de consentidor de fraudes al testigo Sr. Victoriano Urbano , que desempeñaba la función de «controller», ya que, según el otro testigo, Sr Gabriel Pio , en el mes de diciembre se sentaba con el recurrente en los meses de diciembre para adulterar la contabilidad. Afirma que o los testigos debieron ser juzgados por su contribución causal, activa u omisiva, a la dinámica criminal que la propia sentencia describe, o sus testimonios carecen de un mínimo de lógica, desde la óptica que ofrece el normal desenvolvimiento de los actos humanos.

   También cuestiona las conclusiones probatorias partiendo del dato de que todos los trabajadores del departamento de administración de FEVAL tenían acceso a la hoja «excel» extracontable, ya que se encontraba instalada en un servidor informático común los empleados de este departamento podían recibir las cantidades de dinero en efectivo cuya desaparición se atribuye a nuestro representado, como reconocieron en el plenario.

   O, finalmente, porque, cuando la caja de caudales alcanzaba un metálico importante, el dinero se entregaba a Mauricio Higinio »; esto es, antes de eso, el dinero estaba bajo el control de otros.

   1.2.- Nos remitimos a cuanto antes en esta sentencia dijimos sobre la garantía de presunción de inocencia. Añadiremos, como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre que, cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

   Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

   Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desd e luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

   La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

   Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

   Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y en su caso oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio oral. Ni siquiera cuando ésta consiste en una total grabación de dicho testimonio.

   El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora .

   En rigor no existe una diferencia esencial entre el medio probatorio denominado directo y el de indicios. También en aquél ha de valorarse la coherencia interna entre lo que el medio produce informativamente y la credibilidad que respecto del mismo se concluye a partir de aspectos, como los que la sentencia toma en consideración al modo de indicio de dicha credibilidad: presencia del testigo en el escenario, observación directa por éste del acontecimiento, conocimiento de los autores que identifican, declaración de que los mismos son los acusados, asunción del riesgo de la declaración, pese al temor que era perceptible que tenían en relación con los acusados, coherencia entre los plurales testimonios, etc.

   Por ello, tal como es contenido de la garantía constitucional invocada, cabe decir que las conclusiones del tribunal de instancia son resultado de una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes». Así cabe decir aquí que la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que puede calificarse la conclusión de coherente. Y también de concluyente , lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativa s fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

   Así se cabe valorar como concurrente el necesario grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena.

   1.3.- Ya hemos excluido como material probatorio fiable el conjunto de fotocopias de la impresión de un archivo «excel» en el que se guardaría la reseña de todas las operaciones en el día a día que representaban ingresos de efectivos, inicialmente destinados a su custodia en sucesivas cajas, antes de ser ingresados en la entidad bancaria a nombre de FEVAL.

   Restan dos tipos de medios probatorios. Por un lado, en efecto, los testimonios, en primer lugar, de los Srs. Victoriano Urbano y Gabriel Pio . La sentencia de instancia asume los mismos como creíbles. Incluso realza su razón de ciencia al recordar que se trataba de «técnicos del departamento de administración y contabilidad de FEVAL». Subraya también que el Sr. Victoriano Urbano ha sido sometido a un extenso y exhaustivo interrogatorio por las partes. Indica como explica «muy bien» la razón de ser de la contabilidad auxiliar o extracontable y como en ella se anotaban las cantidades ingresadas que no se trasladaban a la contabilidad oficial, ya que pasaban a una caja de caudales del departamento y no directamente al banco, al menos hasta que alcanzaban una cuantía determinada.

   El dato relevante es que quien disponía de ese dinero, por razón de su cargo era el acusado recurrente Sr Mauricio Higinio . Tal dato no es discutido en el recurso.

   El que resulta discutido es si, fruto de esa disponibilidad, parte del dinero ingresado y bajo esa disponibilidad no llegaba al banco a la cuenta de FEVAL, por lo que era necesario que la contabilidad oficial no recogiera lo así distraído, acomodándose aquélla a la contabilidad bancaria. Esto es lo que exigía que los importes obrantes en las anotaciones previas (el archivo «excel») no se trasladaran íntegros a la contabilidad oficial.

   Ahí es donde la credibilidad otorgada a los testimonios citados se corrobora, según expone la sentencia, con otros testimonios ajenos al fragor de la batalla política que el recurrente coloca como telón de fondo del proceso para desacreditar el acervo probatorio aportado. Se refiere a los prestados por otras dos empleadas del departamento administración de FEVAL, Dª Aurelia Lina y Dª Loreto Genoveva , quienes confirman el referido modo de operar. Esta última, por ejemplo, ha aseverado que el dinero se daba el Sr. Mauricio Higinio y que era éste quien les daba órdenes para modificar o eliminar asientos

   No solamente abunda en su exhaustiva argumentación la sentencia explicando la pasividad de los testigos, de los que se pretende por el recurrente una justificada sospecha, recordando que una mayor beligerancia denunciando podía implicar la pérdida de sus puestos de trabajo. Es que además trae a colación otro elemento de juicio bien significativo. Se trata del documento constituido por el folio 381 de la causa. Se recoge ahí unas anotaciones de cifras compatibles con la versión de que su finalidad no era otra que explicitar las cantidades que no debían pasar a la contabilidad oficial pese a figurar en la auxiliar en el archivo informático. Y dice la sentencia: lo más importante es que el propio acusado, el señor Mauricio Higinio , ha admitido que son suyas las anotaciones manuscritas que aparecen en el documento en cuestión (folio 381) y que son alusivas a las operaciones a realizar para hacer desaparecer de la contabilidad oficial los referidos 38.489,20 euros. Eso sí, ha negado cualquier irregularidad, pero sin dar explicación convincente allguna.

   Así pues, si bien no cabe cuantificar el importe sustraído en la cuantía que lo hace la sentencia de instancia, por cuanto hemos excluido de credibilidad suficiente la documentación constituida por hojas «excel» aportadas con la denuncia, no cabe duda objetiva y razonable de que, al menos esa cantidad de 38.489,20 euros fue ingresada en efectivo y no se trasladó a la cuenta bancaria de FEVAL, porque se apoderó de ella el recurrente.

   Y esa conclusión está revestida de un aval que justifica la argumentación de la recurrida sin tachas oponibles ni desde la lógica ni desde la experiencia común.

   De ahí que, si bien estimamos en parte el motivo, no podemos establecer que la vulneración de la garantía constitucional haya sido vulnerada mas allá de lo relativo a tal importe de la sustracción.

2. -Impugnación de la atribución de hechos que fundan la condena del recurrente por el uso del trabajo de personasdependientes de FEVAL al servicio exclusivo del Sr. Emiliano Casiano .

   De este tramo fáctico no acusó la representación del Ministerio Fiscal al Sr. Mauricio Higinio . El recurrente alega que aunque se afirme, en referencia a ese disfrute privado del trabajo de empleados públicos, que él «estaba al corriente» y lo «consentía», eso es insuficiente para aplicar el tipo penal de malversación. Y que, incluso, al respecto ni el Ministerio Fiscal ni los letrados de las acusaciones interrogaron a ninguno de los testigos acerca del grado de conocimiento de nuestro representado sobre el uso de mano de obra en la casa del pantano: ni una sola pregunta.

   Ciertamente la sentencia en el apartado 2.15 -referido a la autoría de este concreto delito de malversación- se refiere al Sr. Mauricio Higinio exclusivamente en cuanto al pago que hizo de nóminas al Sr. Ramon Nemesio y no a los demás empleados que sirvieron al Sr. Emiliano Casiano . Y le reprocha que hiciera el pago por tildar el contrato de ese trabajador de «simulado». Pero nada argumenta la sentencia, no ya sobre que significa tal simulación, sino sobre el conocimiento de la misma por el Sr. Mauricio Higinio y, lo más determinante, nada se dice sobre la posibilidad jurídica de que el recurrente pudiera impedir tal pago, al menos sin desencadenar los pertinentes procedimientos al respecto.

   Por ello la sentencia en este particular se estima que vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia.

3. - El fraccionamiento del contrato de la empresa EVERIS: Prevaricación

   3.1.- La impugnación busca acreditar la vulneración de la garantía de presunción de inocencia partiendo de la no licitud en la utilización como elemento probatorio de los documentos falsos que fueron incorporados al primer expediente. Pero la tacha de antijuridicidad al respecto haya sido descartada al examinar el motivo al efecto formulado por este penado y el coacusado Sr. Emiliano Casiano .

   Refuta los testimonios de los responsables de EVERIS prestados en el plenario en la medida que se deja al margen la posibilidad de que ese comportamiento de los testigos en el plenario obedeciera, razonablemente, a su participación directa y exclusiva en los acontecimientos enjuiciados.

   En todo caso las tres ofertas, afirma, las mandarían empleados de EVERIS para conseguir con ello la adjudicación de la licitación pero sin concurso criminal de voluntades de clase alguna y que, por así decir, los primeros engañados por esa maniobra fueran los acusados y, particularmente, este recurrente.

   3.2.- Nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico segundo y en el noveno. Limitándonos ahora a la cuestión de la participación del recurrente Sr. Mauricio Higinio dejamos constancia de que la sentencia justifica la proclamación como probados de los hechos que fundan su condena diciendo que su participación la acredita el testimonio del Sr. Victoriano Urbano quien dice que es este penado el que le impartió instrucciones para «fraccionar» el contrato ante lo que el testigo le habría advertido de que no cabía tal cosa. Versión corroborada por el testigo D. Rodrigo Ildefonso .

   Ahora bien, la vinculación entre esos datos aportados externamente por la prueba directa testifical, y la conclusión interna de que el Sr. Mauricio Higinio participaba de la decisión del Sr. Emiliano Casiano , mediando acuerdo con el mismo a tales efectos, no alcanza el carácter excluyente que, como hemos antes expuesto, exige la necesidad de objetividad en la certeza que se debe tener respecto de aquella inferencia.

   Desde luego la sentencia no expone cual sería el canon lógico o de experiencia que avale ese discurso. Y ello sería necesario en la medida que la responsabilidad de la decisión está vinculada al cargo desempeñado por el Sr. Emiliano Casiano sin que el que disfrutaba este recurrente Sr. Mauricio Higinio predique en el mismo facultades obstativas. La documentación aportada, en particular el informe ATD, obrante a los folios 610 y siguiente solamente involucra al recurrente en un acto del complejo procedimiento de adjudicación: el 1 de julio de 2009 certifica que «hay consignación suficiente para la financiación» sin que ello sea dependiente de que se fraccione o no la contratación de la Fase I.

   En consecuencia la atribución de participación en ese acto prevaricador del fraccionamiento no puede fundarse en hecho afirmado sin lesión de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

4. - Las prevaricaciones referidas a contratos de FEVAL con Rogelio Hermenegildo y las empresas CLECE y GAMMA XXI.

   Aquí la protesta del recurrente invoca la garantía de presunción de inocencia, porque estima que la imputación se sostiene únicamente en el dato del cargo ejercido por el acusado.

   Por la sentencia de instancia se atribuye al recurrente la coautoría de los mismos. Por ello proclama la responsabilidad conjunta de los señores Emiliano Casiano y Mauricio Higinio porque «eran quienes tenían las competencias para contratar» o porque «actuaban mancomunadamente para las adjudicaciones y acuerdos».

   Recuerda que el coacusado Sr. Emiliano Casiano en el juicio oral, admitió que quienes firmaban eran él y el Sr. Mauricio Higinio . Mas aún, en juicio, el propio señor Mauricio Higinio reconoció que revisaba todos los años los contratos con Clece y Gamma XXI, que otras empresas se dirigían a él y sus ofertas eran peores, que las mantenía porque era la forma de actuar de siempre y dicho sistema era bueno (sic).

   Con tales elementos de juicio la conclusión de que la responsabilidad penal era compartida en lo relativo a la contratación del Sr. Rogelio Hermenegildo se acomoda indubitadamente a la exigencia de la garantía constitucional de presunción de inocencia que, en este caso, se invoca arbitrariamente. Y, como dice la sentencia, con la prórroga del contrato de Clece y las contrataciones verbales de Gamma, ocurre otro tanto de lo mismo.

   En este particular el motivo se rechaza.

1.- Estimando al motivo cuarto por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Tercero, el motivo quinto ha de ser rechazado en la misma medida que hemos rechazado el tercero en el precedente Fundamento Jurídico.

Se invoca por el penado infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , como consecuencia de la indebida aplicación del artículo 432 del Código Penal .

Se alega que no existe sustracción de caudales, sin haberse determinado el perjuicio para la administración pública que la actuación lleva aparejada necesariamente, también por exigencias típicas.

Hace protesta asimismo de ausencia del dolo exigido por el tipo penal imputado.

2. - La impugnación debe circunscribirse a la tipificación de los hechos cuya proclamación como probados es irreprochable. Así, en lo referente al apoderamiento de dinero en efectivo la cuantía de lo sustraído se ha concretado en la cantidad resultante del documento manuscrito por el acusado obrante al folio 381.

De la imputación de malversación por disfrute de prestaciones personales por empleados de FEVAL este recurrente ha de ser absuelto quedando el motivo ya sin objeto.

Por otra parte este cauce casacional no autoriza debates sobre la corrección del relato de lo que se declara probado como dato objetivo y tampoco como elemento subjetivo.

Así pues, el motivo se rechaza en parte y se admite solamente en cuanto a la participación en el disfrute privado de prestaciones personales de trabajadores de la entidad pública.

1.- El motivo sexto se formula alegando infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de la aplicación indebida del delito de prevaricación administrativa.

También aquí hace protesta de que no ha quedado acreditado el dolo específico que el artículo 404 del Código penal en relación con las prevaricaciones consistentes en las contrataciones del Sr. Rogelio Hermenegildo y de las empresas CLECE y GAMMA XXI.

Y ello porque no se le puede tener por garante del procedimiento de la contratación de la institución de referencia. Además los servicios se prestaron en todos los casos de manera efectiva, y no consta fijado que participara en la labor de selección.

2. - Como dejamos expuesto en este cauce casacional ya no puede volverse sobre la premisa fáctica del título de imputación. Solamente cabe cuestionar si el hecho «dado» (según reza el precepto procesal) como probado es subsumible en el tipo penal.

Como se razonó en los fundamentos jurídicos noveno y decimocuarto, las actuaciones administrativas en tales contrataciones fueron llevadas a cabo con total prescindencia de los sistemas obligados de contratación como mecanismo para imponer la voluntad de los funcionarios acusados sobre la previsión del legislador, es decir para subordinar los intereses públicos al arbitrio incondicionado de naturaleza privada.

Y la participación del Sr. Mauricio Higinio ha quedado también avalada en aquellos fundamentos jurídicos. Por ello la respuesta a este motivo viene preconfigurada por la que dimos en éstos.

También ha quedado resuelta en el fundamento jurídico undécimo la respuesta al motivo séptimo que ahora reclama la aplicación de dilaciones indebidas invocando infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , como consecuencia de la inaplicación de tal atenuante.

Basta pues remitirnos a lo antes expuesto para rechazar también este motivo

El octavo y último motivo se funda en la alegación de infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por error en la valoración de la prueba consistente en el Informe pericial elaborado por D. Berta Zulima .

Tras aludir a los materiales de los que los peritos dispusieron, justifica el rechazo que éste hizo de las copias de hojas «excel» allegadas con la denuncia.

Pero, dado que ya hemos asumido más arriba que las mismas no debían en efecto ser consideradas para computar de manera objetivamente cierta la cantidad sustraída, este motivo se ha quedado sin objeto.

Recurso de D. Eugenio Prudencio

1.- El primero de los motivos se formula en relación con los artículos 779.1. 4 º y 775, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se alega vulneración de Derechos Fundamentales, en concreto de garantías del proceso, a la tutela judicial efectiva, a no ser condenado sin ser oído, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa. La proteica e indiscriminada invocación se circunscribe a la decisión de la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, reprochando que se adoptase sin haber tomado declaración al imputado (ahora investigado), en los términos previstos en el artículo 775, reseñado.

Tras fijar el 25 de junio de 2012 como fecha en que se inicia la causa mediante Diligencias Previas, se señala que el objeto era la llevanza de una doble contabilidad con la finalidad de encubrir posibles desviaciones presupuestarias así como la adjudicación de contratos cuyas cuantías se fraccionaban.

Pero, y en ello se basa el motivo, no fueron imputados en ningún momento anterior obras y trabajos de mantenimiento en la finca propiedad del recurrente y de D. Emiliano Casiano (igualmente condenado por los mismos hechos) en el embalse de Orellana, con personal de FEVAL, durante la jornada laboral de éstos.

Además, el «desvío de fondos», a través de alterar la contabilidad de la entidad, en el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, no le fueron imputados a este recurrente, sin que ni el Ministerio Fiscal, hubiera formulado acusación.

2. - En lo referente a la acusación por empleo de recursos humanos de FEVAL en interés privado de este recurrente, fue objeto de imputación en el auto de transformación inicial de diligencias previas a los trámites de preparación de juicio oral de fecha 12 de enero de 2015 y, recurrida esa resolución en apelación, fue confirmada por Auto de la Audiencia de 28 de mayo de 2015, por considerar ese tribunal que este recurrente, como los coacusados, «han conocido la imputación realizada contra ellos al recibírsele declaración en los términos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ». El Ministerio Fiscal formuló acusación por este delito.

   Aquella decisión interlocutoria agota el debate al respecto sin que contra ella quepa acudir en casación.

   Lo que no deja de ser irrelevante dada la estimación del recurso por otros motivos de fondo.

3. - En cuanto a la imputación por malversación por desvío de fondos, es objeto de imputación en las acusaciones formuladas por la acusación particular ejercitada por FEVAL y por la popular, pero no por la del Ministerio Fiscal.

   Por lo que la queja resulta injustificada.

1.- El segundo de los motivos al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley ¬error de hecho en la apreciación de la prueba¬ y también con amparo procesal en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por resultar contradicción, predeterminación del fallo por uso de conceptos en el relato de lo probado, justificando la acumulación en por la vinculación entre uno y otro motivo.

Con independencia de que tal acumulación no es aceptable, aunque solamente fuera por la diversidad de conceptos que conllevan sus respectivas estimaciones, ambos motivos son inadmisibles.

La referida al artículo 849.2 porque, al margen de las más elementales exigencias de ese cauce casacional que el recurrente ignora de manera plena, omite invocar cual sea el documento que como presupuesto sine qua non apoya la afirmación del error.

El quebrantamiento de forma, porque ni siquiera se esfuerza en identificar cuáles serían los enunciados expresados en el relato fáctico que son incompatibles entre sí de suerte que siendo el uno veraz no pueda serlo el otro. Y la falta de seriedad en las formulaciones aún más sorprendentes en lo relativo a la predeterminación, ya que tampoco hace ningún esfuerzo el recurrente en identificar las voces que reflejen conceptos jurídicos insertos en el relato histórico de lo probado que es lo que aquel artículo exige para evitar que la decisión devenga infundada al ahorrase la premisa empírica de su justificación.

2. - Suerte diversa ha de correr la queja de vulneración de la garantía de presunción de inocencia, a lo que en realidad se dedica la totalidad del motivo.

Alega el recurrente que la inferencia de que este penado conocía toda la actuación relativa a la malversación de dinero efectivo ingresado en caja a favor de FEVAL, carece de aval de la prueba del hecho mismo del que se parte para llegar a aquella conclusión. Se trata de la no detentación de un cargo en la estructura orgánica de FEVAL que haga inevitable tal consciencia. No existe, dice el motivo, ni una sola prueba en Autos, que indique la existencia de «la directiva de FEVAL» y mucho menos que el recurrente formara parte de esa supuesta e inexistente «directiva».

Por otra parte, dice el recurrente, los testigos D. Victoriano Urbano y D. Braulio Obdulio los obvia la misma sentencia, cuando en sus declaraciones favorecieron a mi mandante. Preguntados si el señor Eugenio Prudencio participaba de manera directa o indirecta en la administración, la contabilidad y la contratación de FEVAL ambos manifestaron rotundamente que no. Y la propia sentencia recoge que esos testigos no daba instrucciones al personal de administración o al técnico-informático y que este penado realizaba tareas comerciales.

En consecuencia, la afirmación de la sentencia de que aquella malversación se llevó a cabo, no ya con el conocimiento sino con la anuencia y consentimiento del director general Emiliano Casiano y del Subdirector general Eugenio Prudencio , quienes avalaban la manipulación haciendo propia la contabilidad oficial alterada para presentarla a la Junta rectora del Consorcio carece de base probatoria.

Desde luego la irrelevancia del fallo dictado en la jurisdicción social es patente con solamente deparar que una y otra jurisdicción actúan bajo principios diferentes y en todo caso es indiscutible la prioridad de la decisión del orden jurisdiccional ( artículo 10 de la ley orgánica del Poder Judicial ).

En definitiva, lo que nos corresponde examinar es si la justificación que de la imputación hace la recurrida se acomoda al canon de lógica que avale como objetiva la certeza sobre la conclusión. Examinada la sentencia, que no la prueba celebrada en la instancia, que no nos compete, observamos que la concusión de la sentencia se asienta en un enunciado base: la de que no cabe explicarse la trama de distracción de dinero, durante años, si no concurre el acuerdo no solo con el Sr. Mauricio Higinio , sino también la de este recurrente con aquel y con el Sr Emiliano Casiano .

Desconocemos cuales sean las pautas lógicas, no expresadas en la sentencia, que vincula de modo tan ineludible esa relación del recurrente con la organización de FEVAL y con los coacusados con la exigencia de consentimiento de éste para la efectividad del desvío de dinero. Más, si cabe, si falta una adecuada descripción en al recurrida del cargo de este recurrente y sus reales funciones.

Como no vemos en qué medida el importe del sueldo que este recurrente cobraba le haga sospechoso de compartir los programas delictivos del Sr Emiliano Casiano o, menos aún, del administrador Sr. Mauricio Higinio . Tampoco es fácil vincular los despidos que se atribuyen a este recurrente de dos empleados a la sustracción efectuada por el Sr. Mauricio Higinio . Al menos mientras permanezcan omitidas las reglas de la lógica que autorizan la inferencia de la sentencia de instancia sobre tal base.

A lo que ha de añadirse cuanto dijimos respecto del Sr. Emiliano Casiano en cuanto al método recaudatorio y de real disponibilidad por el Sr. Mauricio Higinio del dinero que ingresaba en las cajas y de llevanza a la contabilidad oficial de esa información. Si eso dio lugar a la estimación de su recurso con no menos razón justifica la de este recurrente.

El motivo se estima en este aspecto de entender vulnerada la garantía de presunción de inocencia por la proclamación de coautoría consciente y voluntaria con la malversación imputada al Sr. Mauricio Higinio .

1.- El motivo tercero, con amparo procesal en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia una supuesta infracción de preceptos penales sustantivos. Se señalan infringidos, los artículos 432 y 433 y 131.1, todos del Código Penal , además de los señalados en el motivo anterior y no haberse desvirtuado la presunción de inocencia.

Alega que la finca en las proximidades del embalse de Orellana, es de su propiedad, pero quien tiene la posesión de la misma, como recoge la propia sentencia, no es el recurrente sino el Sr. Emiliano Casiano .

También en las testificales de las personas que dijeron que alguna vez fueron por allí a realizar alguna labor concreta y de manera esporádica y por poco tiempo de duración, manifestaron que al Sr. Eugenio Prudencio no lo veían por allí, sólo un testigo dijo que lo vio por allí sólo una vez.

Y añade que la utilización para uso ajenos a la función pública que tengan encomendados los funcionarios de los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, se encuentra tipificado en el artículo 433 del Código Penal , vigente con anterioridad a la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. ninguna de las acusaciones, ni siquiera el Ministerio Público, interesa condena por vía del artículo 433 .

Esta cuestión tendría además efecto sobre la prescripción de este delito.

Y concluye con la denuncia de vulneración del principio acusatorio y del derecho a no ser condenado sin ser oído en relación con el empleo de recursos humanos de FEVAL en su particular interés. Pero este aspecto ya ha sido objeto de examen y rechazo en el fundamento jurídico vigesimoprimero.

2. - Por lo que se refiere a la calificación del hecho a que remite el motivo ya hemos adelantado en el fundamento jurídico quinto que la reforma del Código Penal de 2015 no supuso la exclusión de la tipicidad del uso privado de recursos públicos. Valga pues lo allí dicho para responder a este aspecto del motivo que ahora examinamos.

3. - Con poco acierto ampara su denuncia de infracción de la garantía de presunción de inocencia en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo, más allá de los defectos técnicos en que puede incurrir la parte, hemos de atender, garantizando su derecho a la tutela judicial efectiva, al fundamento de la queja. Esta versa sobre la ausencia de datos fácticos que amparen la condena.

La sentencia recurrida parte de que este recurrente también daba instrucciones sobre tal uso. Para justificar esa afirmación, en el apartado que justifica la atribución de autoría (apartado 2.15, c) se limita a establecer que lo hace «por las mismas razones ya explicadas...». Es decir, aquellas con las que pretendía atribuir autoría a este recurrente en la actividad de sustracción de dinero en efectivo. Y esas razones ya fueron más arriba rechazadas como suficientes para aquel delito. Con no menos razón hemos pues de acogerlas ahora en relación con este otro.

No podemos olvidar que la sentencia admite en el hecho probado cuarto que la finca beneficiada de esos trabajos la habían adquirido los Srs. Emiliano Casiano y Eugenio Prudencio , pero que «actualmente es propiedad exclusiva de Eugenio Prudencio », si bien conserva la posesión Emiliano Casiano .

Ninguno de los trabajos enunciados parece afectar a aspectos estructurales de resultados permanentes, sino a mera conservación.

Ello exigía una prueba inequívoca de participación del recurrente para hacer posible el uso privado de los resultados de aquellos trabajos. Más allá de poco precisas referencias de los testigos a esporádicas presencias del recurrente en el lugar de su realización, como las aludidas en el hecho probado cuarto o a que la finca era de ambos acusados, o que de ambos salieron instrucciones cuyo contenido no se especifica, como se hace en el apartado 2.7 de los fundamentos jurídicos ya sobre autoría.

Por ello estimamos que esta condena es también incompatible con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia cuyo contenido y alcance ya hemos expuesto más arriba.

El cuarto de los motivos con el mismo ampara procesal que el motivo anterior, denuncia infracción del artículo 404 y vulneración de la garantía de presunción de inocencia, por atribuirle una participación que no ha tenido en la prevaricación constituida por los hechos relativos a la contratación de EVERIS.

Alega que la propia sentencia reconoce que no hubo mesa de contratación, por tanto no existió órgano colegiado para efectuar la misma, sino que fue contratación directa de suerte que el infractor sería quien dicta o firma la resolución. Niega que fuera él quien dictó o firmó dicha resolución.

Todos los técnicos intervinientes en el expediente de contratación, habrían manifestado, al unísono (recuérdese que todos ellos eran testigos de las acusaciones) que el recurrente no intervino de manera directa ni indirecta, ni dio instrucciones de ningún tipo y que ni siquiera se interesó ante los distintos departamentos gestores por dicho expediente de contratación.

Si bien asistió a varias reuniones, el motivo era que los expedientes NUM002 y NUM005 le afectaban directamente a las funciones que el mismo desarrollaba y que hemos quedado explicitadas más arriba, relativas a sus funciones comerciales

2. - También aquí es necesario contrastar la prueba que la sentencia examina en relación con la existencia del delito de aquella en la que funda la atribución de autoría. La primera - expuesta en fundamento jurídico tercero apartado 3.5- parte del sondeo que protagonizó el departamento técnico e informático para la licitación y contratación necesaria para el desarrollo de la primera fase del Centro de emprendimiento TIC y de la posterior adjudicación que tilda de arbitraria a favor de EVERIS prescindiendo de todas las formalidades legales. En relación con la segunda se afirma que: «Es con ocasión de la recepción y examen de estas tres propuestas (a las que ya nos referimos más arriba) cuando los tres acusados convienen de común acuerdo (sic) en que esta fase I del proyecto debe adjudicarse a EVERIS». Se reitera así una afirmación del relato de hechos probados.

La segunda prueba analizada sobre participación del Sr. Eugenio Prudencio (expuesta en el Fundamento Jurídico Tercero, en el apartado 3.7) contrasta ya con que el apartado del relato de lo probado, pese a esa atribución triple de autoría, describe actos todos ellos del Sr. Emiliano Casiano , además de uno que ya hemos estimado intrascendente del Sr. Mauricio Higinio . Aquel declara la necesidad del contrato con terceros, es quien certifica que se enviaron invitaciones a esos, y quien adjudia los contratos.

Tampoco se cita en los hechos probados al Sr Eugenio Prudencio en la contratación del Sr Rogelio Hermenegildo de las empresas CLECE o GAMMA XXI SL.

Ya en la fundamentación de la atribución de autoría (apartado 3.7 del fundamento jurídico tercero) se prende justificar la participación del Sr. Eugenio Prudencio , no obstante reconocer que no departía habitualmente con los empleados de los departamentos, en indicios de que planificó estos hechos con lo coacusados: porque las decisiones pasaban por el Consejo de dirección, órgano no estatutario sino de facto en cuyas reuniones estuvo el recurrente; el recurrente representaba a FEVAL en la Comisión mixta que, entre dicho consorcio y la Junta de Extremadura; el Sr. Eugenio Prudencio era un interlocutor directo de Everis; fue despedido precisamente por su responsabilidad en la irregular contratación de Everis, aunque su despido fue declarado improcedente.

El reproche que acaba formulando la sentencia tras esas premisas es que estuvo en todo momento en condición de evitar la arbitraria ilegalidad de prescindir de las normas de contratación pública administrativa. No abunda la sentencia en la calificación jurídica de tal aserto. Si se quiso hacer referencia a una modalidad de comisión por omisión, del artículo 11 del Código Penal , el discurso resulta cuando menos incompleto, ya que no se dan razones para predicar la equivalencia que exige aquella norma entre la omisión y la causación.

Podría reprocharse en todo caso a la sentencia que esbozase indicios sin concluir su relación con la conclusión inferida. Porque estar en un hipotético Consejo de dirección no describe que manifestaciones hizo en el mismo el acusado. Ni se entiende que la presencia en la Comisión mixta lleve necesariamente a afirmar actos concretos referidos a la decisión de contratación con terceros por FEVAL, Ni se dice que comportamiento despliega el recurrente en sus relaciones con la empresa EVERIS, en particular si ni siquiera se precisa si fueron anteriores o posteriores a la decisión tildada de prevaricadora. Esgrimir como indicio un despido que la jurisdicción competente declara improcedente resulta ya incomprensible.

La ecuación que sugiere la sentencia conforme a la cual detentación de un cargo desde el que se puede tener conocimiento de un hecho y atribución de autoría en la ejecución de éste con consciencia de ilegalidad y efectiva contribucióna su realización , ni es justificable desde la lógica ni desde la experiencia si nada más se añade a ello.

Por todo ello se estima este motivo.

Estimándose los tres recursos formulados al menos parcialmente, procede declarar de oficio las costas de esta casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por D. Emiliano Casiano y D. Mauricio Higinio y estimar totalmente el recurso formulado por D. Eugenio Prudencio , contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Mérida, con fecha 7 de junio de 2017 , sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Declarando de oficio las costas derivadas de los presentes recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no caber recursos e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1682/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 17 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 47/2016, seguida por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Mérida, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 738/2012 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Don Benito, D. Emiliano Casiano , con DNI NUM006 . Mauricio Higinio , con NUM001 , y D. Eugenio Prudencio , con DNI NUM000 , por delitos de falsificación en documento público y/o mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de causales públicos, delito continuado de prevaricación y prevaricación administrativa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de junio de 2017 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida, pero con las siguientes modificaciones:

1. La cantidad de dinero sustraída a FEVAL no consta que fuera superior a 38.489,20 euros.

2. No consta que en dicha apropiación participara otra persona diversa del acusado Sr. Mauricio Higinio .

4. El Sr. Mauricio Higinio ordenó que en la contabilidad oficial de FEVAL no figurasen partidas de ingresos por aquel importe, sin que conste que confeccionara documentos no veraces, a salvo de la citada omisión de tales partidas en la contabilidad.

4. No consta que la prestación de trabajos por empelados de FEVAL aprovechara a, ni fuera ordenada por, persona distinta del Sr. Emiliano Casiano .

5. No consta que el Sr. Mauricio Higinio o el Sr Eugenio Prudencio decidieran ni hicieran posible, de manera consciente de su ilegalidad y con voluntad de burlar el procedimiento legal, las adjudicaciones de contrataciones a la empresa EVERIS.

6. Tampoco consta que el Sr Eugenio Prudencio llevase a cabo actuación alguna que hicieran posible, de manera consciente de su ilegalidad y con voluntad de burlar el procedimiento legal, las adjudicaciones de contrataciones a los Srs Rogelio Hermenegildo y a las empresas CLECE y GANMA XXI.

1.- Los hechos probados en relación con el dinero ingresado en las cajas de FEVAL son constitutivos de un delito de malversación previsto y penado en el artículo 432 del Código Penal en su redacción actual ya que, no concurriendo los motivos de agravación previstos en el mismo, la pena es inferior -por serlo el mínimo imponible sin ser mayor el máximo- a la establecida en igual precepto según la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Del citado delito es criminalmente responsable el acusado Sr Mauricio Higinio , pero ninguno de los otros acusados.

De conformidad con el artículo 74 del Código Penal , dada la continuidad que deriva de la reiteración de actos sustractivos, aunque no conste un importe sustraído superior al antes indicado, debe imponerse la pena en su mitad superior. Y, atendiendo a la cantidad sustraída, aunque no alcance la suficiente para mayor agravación, procede fijar la pena en 4 años seis meses de prisión y ocho años de inhabilitación especial para cargo o empleo púbico que conlleve administración de caudales.

2. - De ese delito procede absolver a los acusados Srs. Emiliano Casiano y Eugenio Prudencio .

3. - Los hechos relativos al disfrute de recursos personales de la entidad FEVAL en interés privado del Sr Emiliano Casiano son constitutivos del delito de malversación previsto en el artículo 433 apartado primero y, por remisión del apartado segundo del mismo, penados conforme al artículo 432.1 del Código Penal . Hecho que no cabe estimar no tipificado por la derogación del citado artículo 433 del Código Penal en la reforma de 2015 del Código Penal ya que la conducta resulta, por razón de esta reforma, incluida en el artículo 432 con su remisión al artículo 252 del Código Penal . No obstante, esa nueva regulación implica una pena superior a la que corresponde conforme a la norma derogada. Ésta sería la de multa de dos a cuatro meses y prisión de seis meses a tres años y suspensión para cargo público de seis meses a un año. Ello por aplicación del artículo 432, al que remite el 433, en el párrafo 3 de aquél. Penas que impondremos en grado mínimo dentro de la mitad superior a que obliga la continuidad.

   Del citado delito absolvemos a los acusados Srs. Mauricio Higinio y Eugenio Prudencio ya que el hecho probado modificado no les imputa participación alguna

4. - No son constitutivos de delito de falsedad los hechos imputados a los tres acusados en relación con la contabilidad de EVERIS.

5. - Los hechos relativos a la contratación de EVERIS son constitutivos del delito de prevaricación por el que condena la sentencia recurrida siquiera del mismo es autor exclusivamente el Sr. Emiliano Casiano

6. - Los relativos a la contratación del Sr Rogelio Hermenegildo y de las empresas CLCE y GAMMA XXI también constituyen el delito continuado de prevaricación por el que condena la sentencia recurrida y casada y del mismo son responsables los Srs Emiliano Casiano y Mauricio Higinio . Este delito se estima, en cuanto al Sr. Emiliano Casiano , integrante de la continuidad con el delito del apartado anterior.

7. - Las condenas deben acarrear la imposición de costas de instancia a salvo la parte proporcional correspondiente a las absoluciones que se dejan indicadas que se declara de oficio.