STS 790/2021, 18 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001, inició Procedimiento ante el Tribunal del Jurado nº 1843/2018 contra Montserrat. Una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el Magistrado Presidente a quien quedó asignado el asunto dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"El día 4 de agosto 2018, sobre las 10:00 horas, la acusada DÑA. Montserrat, mayor de edad y sin antecedentes penales, apuñaló a D. Constancio, en el domicilio de este, sito en el PASEO000, bloque NUM000, de la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001, donde la acusada había acudido junto a su hija menor de edad.

El apuñalamiento se efectuó con un cuchillo de grandes dimensiones, apto para causar la muerte de D. Constancio.

D. Constancio fue trasladado al HOSPITAL000, de Santa Cruz de Tenerife, donde fue intervenido quirúrgicamente, falleciendo a consecuencia de un shock hemorrágico hipovolémico producido por múltiples heridas de arma blanca infligidas por la acusada.

D. Constancio presentó al fallecimiento múltiples heridas de arma blanca, en múltiples zonas del cuerpo (entre otras, hombro izquierdo, zona escapular derecha, cara posterior del cuero cabelludo, en el lado derecho, centro de la cara y zona frontal derecha, mandíbula derecha, mentón derecho, zona facial izquierda, en ángulo mandibular izquierdo, mejilla izquierda, hemitórax derecho, esternal y clavicular derecho, rodilla izquierda).

En concreto, la numerada como 16 en zona clavicular derecha, que lesiona planos profundos seccionando completamente la vena y arteria subcavia derecha, penetrando a nivel de la cúpula de la cavidad pleural derecha, perforando el lóbulo superior del pulmón y seccionando parte del hilio pulmonar.

La primera puñalada se produjo en la zona alta de la espalda cuando D. Constancio se encontraba desprevenido, sin que pudiera percatarse del ataque, en el cuarto de baño de la vivienda.

La acción descrita fue causada por la acusada con el ánimo de acabar con la vida de D. Constancio, hecho que se representó como probable asumiendo sin importarle su resultado.

La acusada DÑA. Montserrat abandonó el lugar de los hechos, despreocupándose totalmente del estado de la víctima, desplazándose hasta su casa donde se duchó y cambió de ropa para, posteriormente, dirigirse al aeropuerto donde compró un billete para el día siguiente con intención de abandonar el país con destino a Cuba, siendo detenida por la Guardia Civil antes de que pudiera conseguirlo".

La parte dispositiva de la sentencia establece:

"1º A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno a DÑA. Montserrat como autora de un delito de asesinato con alevosía del artículo 139.1 del Código Penal, por lo que procede imponer a DÑA. Montserrat la pena de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal).

2. ) Se impone la prohibición de acudir a la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001, por tiempo superior en un año a la duración de la pena privativa de libertad impuesta por el delito de asesinato consumado.

3. ) Se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años que se verificará con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo fijarse su contenido por el mecanismo previsto en el artículo 106.2 del mismo texto legal.

4. ) Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privada de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo en otro proceso conforme al art. 58 CP.

5. ) Se imponen a la condenada las costas devengadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

6. ) DÑA. Montserrat indemnizará a D. Octavio en la cantidad de 100.000 € en concepto de responsabilidad civil por la muerte de su hijo.

Caso de ser recurrida la sentencia, al amparo de los artículos 504 y 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deberá convocarse la oportuna comparecencia para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Montserrat, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que dictó Sentencia, con fecha 18 de febrero de 2021 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

" Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Montserrat contra la sentencia de 31 de julio de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 10/2020, dimanante del procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1843/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por la condenada recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Montserrat.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ. Motivo segundo.- Por infracción del art. 46.5 LOTJ. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación de los arts. 139 y 66 a 72 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso solicitando su inadmisión y, subsidiariamente la desestimación. La representación de la parte recurrida D. Arturo igualmente lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de octubre de 2021.

Hemos de alterar por imperativo lógico el orden secuencial de los motivos del recurso anteponiendo el segundo. En realidad está mal planteado. Es un motivo por infracción de ley -sustantiva- que denuncia la errónea interpretación del art. 46.5 LOTJ -norma procesal-.

No es el precepto invocado una norma penal sustantiva. Por tanto, el art. 849.1º LECrim no puede ser llave para abrir puertas de casación al tema suscitado en tanto solo admite quejas por aplicación o interpretación erróneas de normas sustantivas; no procesales. Ha de tratarse de normas que determinan las tareas de subsunción.

Eso no comporta que no pueda discutirse en casación tal temática. Pero habrá de hacerse como argumento instrumental de un motivo por presunción de inocencia basado en la inaptitud probatoria de las declaraciones en fase de instrucción fundada en tal precepto ( art. 46.5 LOTJ).

Es la presunción de inocencia lo alegado en el primer motivo. Antes hemos de dilucidar con qué material probatorio se cuenta. Para ello es necesario examinar esta queja de la recurrente (motivo segundo) apenas desarrollada.

En la contestación seguimos la estela marcada por el Fiscal que evoca la sentencia de esta Sala 142/2015, de 27 de febrero. Sintetiza la doctrina que, no sin cierta polémica y oscilaciones, ha acabado cristalizando como criterio pacífico de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con el plácet del Tribunal Constitucional.

Las diligencias sumariales, también las personales, siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. El acceso al acto del juicio oral en alguna forma (lectura, aportación de testimonios, interrogatorio sobre ellas...) permite valorar como material probatorio las declaraciones en fases previas y legitima desde el punto de vista de la presunción de inocencia una condena que busque en ellas apoyo probatorio. La prueba, inicialmente sumarial se convierte en prueba del plenario al aflorar en el mismo por alguno de los medios indicados.

Muestra representativa de esta exégesis es la STC 284/2006, de 9 de octubre: "Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otrotestimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas " SSTC 265/1994, de 3 de octubre, F. 5; 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 190/2003, de 27 de octubre, F. 3, entre otras).

... El órgano judicial expuso las razones por las que se atribuía mayor credibilidad a la primera declaración judicial: entre otras, contaba con asistencia letrada; el agente negó que le aconsejara declarar en determinado sentido; la máxima de la experiencia relativa a la mayor veracidad de las declaraciones más próximas a los hechos; que se dirigiera a un cajero a sacar dinero no explicaba satisfactoriamente por qué se encontraba solo en el parking de la discoteca. En consecuencia, con arreglo a la doctrina antes expuesta, mediante el interrogatorio practicado en el juicio oral a instancias del Ministerio Fiscal sobre la contradicción de las declaraciones del imputado, el resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa pudo combatir el contenido de la primera declaración (aduciendo en el caso que se le orientó a que declarara en determinado sentido) y el órgano judicial otorgar mayor credibilidad al testimonio que le ofreció mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena, motivándose también razonablemente los motivos de ello".

Ese criterio impera igualmente en el procedimiento del Jurado con alguna peculiaridad (aportación del testimonio de la declaración sumarial en el momento del acto del juicio oral) pese a lo que dispone el art. 46.5 LOTJ. Esta Sala se ha decantado por una lectura de tal precepto en clave de armonización con los criterios generales. No sería aceptable un sistema de estándares probatorios distintos según el tipo de procedimiento. Exponente claro de esa doctrina fue la STS 1825/2001, de 16 de octubre:

"El recurrente considera que se ha actuado de espaldas a la dicción literal del artículo 46.5 párr. final, de la Ley del Jurado. Cree y estima censurable que el Jurado haya tenido en consideración "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción" a pesar de la previsión legal de que "no tendrán valor probatorio de los hechos en ella afirmados"".

En definitiva, replantea las posibilidades probatorias de las declaraciones sumariales de un testigo.

Sobre este punto la jurisprudencia de esta Sala a unas primeras vacilaciones interpretativas le han seguido en los últimos tiempos una interpretación teleológica y sistemática, ciñendo el alcance del precepto a sus justos límites. Es probable que la razón de esta anómala previsión legal tenga su causa, como apunta el Tribunal Superior de Justicia en su fundamentos jurídicos, en la incumplida disposición final cuarta de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado que establecía: "En el plazo de un año, desde la aprobación de la presente Ley, el Gobierno enviará a las Cortes Generales, un proyecto de ley de modificación de la LECrim, generalizando los criterios procesales instaurados en esta Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorios y de contra-dicción entre las partes...". Tal desideratum no se ha cumplido, lo que nos obliga, partiendo de una interpretación objetiva del texto legal (voluntas legis ) a integrarlo armónicamente en nuestro sistema procesal. No podemos interpretar la expresión antes mencionada de tal suerte que nos conduzca al absurdo.

No debe asumirse, sin razón o fundamento alguno, que existan dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria, una derivada de la normativa general contenida en la LECrim (artículos 714 , 730 , 741 ) y otra basada en una hermenéutica jurídica aislada y rígidamente autónoma del artículo 46.5 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , calificada por la doctrina y oportunamente destacada por el Tribunal Superior, como de "esquizofrenia" procesal.

Cuando el precepto invocado nos dice que "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", está queriendo significar, que, por sí solas o en sí mismas consideradas no debe atribuírseles valor probatorio. Tampoco puede procederse a su lectura.

Ahora bien, dicho esto, no hay más remedio que armonizar este precepto con los artículos 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado .

El primero de ellos nos dice "Las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interese para su ulterior utilización en el juicio oral".

El artículo 46.5 se expresa así: "El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto".

El 53.3 por su parte establece que "el Secretario del Tribunal del Jurado incorporará el escrito con el objeto del veredicto al acta del juicio, entregando copia de ésta a las partes y a cada uno de los jurados...".

De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia.

En esta línea resolutiva se pronuncian las sentencias de esta Sala de 19 de abril de 2000 (RJ 2001, 3715) -Número 649 - y 20 de septiembre del mismo año 2000 (RJ 2000, 8007) -Número 1443-.

De ahí que constituya un absurdo afirmar, como lo hace el recurrente, que "puede aportarse copia testimoniada de las declaraciones sumariales del testigo, preguntar por las partes sobre las contradicciones existentes, con relación a la prestada en fase oral, y pueden ser tenidas en cuenta por el Jurado para apreciar la verosimilitud de la declaración en el plenario pero nunca para emitir un veredicto condenatorio.

No es posible razonar de este modo; pues, si de lo que se trata es de alcanzar la verdad material de lo sucedido, como objetivo del proceso penal, es inaudito que convencido el Jurado de que el testigo mintió en el plenario y fue veraz en el sumario, no pueda proclamarlo así en su veredicto, al responder a las preguntas que se le formulan.

El argumento de que el veredicto tuvo su apoyo en lo declarado en el sumario, no es exacto. Las declaraciones sumariales fueron atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario.

Todavía habría que realizar alguna puntualización sobre las declaraciones sumariales del testigo de cargo, aunque parte de lo que digamos sólo tenga la naturaleza de obiter dicta . El Magistrado Presidente del Jurado rechaza la unión al acta de la declaración realizada ante la policía judicial del testigo, por entender que no constituye declaración efectuada en "la fase de instrucción", según locución empleada en el artículo 46.5 de la Ley del Jurado .

Lo decidido ha alcanzado el nivel procesal de inatacable al ser consentido por las partes a quienes se denegó la pretensión (partes acusadoras).

Sin embargo, sólo con pretensiones dialécticas, habría que distinguir situaciones.

Cuando se actúa en el procedimiento común o en el Abreviado, por aplicación subsidiaria del régimen general de la Ley de Enjuiciamiento, al objeto de introducir en el debate contradictorio del plenario la declaración documentada de un testigo que no asiste al juicio por causas de fuerza mayor ( artículo 730 LECrim ), o se trata de proceder por falso testimonio ( artículo 715 LECrim ) por ejemplo, es obvio que la ausencia del testigo en el juicio oral o la necesidad de que su declaración se hubiera producido bajo juramento ante juez competente, determina la imposibilidad de vaciar tal declaración en el plenario, si en su día no se produjo con la garantía de la presencia judicial. Pero si el testigo, verbigracia, se halla presente en juicio ( artículos 714 LECrim y 46.5 de la Ley de Jurado ), no impiden la realización de preguntas y repreguntas sobre lo declarado ante la policía judicial, si se llevó a cabo conforme a la legalidad que rige tales declaraciones.

Insistió en esa exégesis la STS 653/2010 de 7 de julio : "La interpretación de este precepto cuenta con un consolidado criterio jurisprudencial, fraguado sobre la base de su propia dicción literal y de la Exposición de Motivos de la LOTJ que lo inspira, la cual -como han recordado las SSTS 435/2007 y 649/2000 , entre otras- señala el escaso valor concedido tradicionalmente a las pruebas practicadas en el plenario, abogando por un mayor predominio de la prueba practicada ante los jurados encargados del enjuiciamiento (apartado III, inciso 1), en aras de preservar la oralidad, la inmediación y la publicidad en su práctica ante el propio tribunal popular (apartado IV, inciso 3). Ello no obstante, como han puesto de manifiesto también varios precedentes de esta Sala (por todas, SSTS 2049/2002 ó 970/2001 ), el desarrollo de dicho criterio inspirador no puede conducir a sobredimensionar la propia dicción de la Ley del Jurado para entender que la misma excluya, sin más, el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim , pues, lejos de ello, tal confrontación es expresamente autorizada en el art. 46 LOTJ .

En esta línea, la Sala de Casación se ha mostrado favorable a acoger el valor de aquellos testimonios teniendo en cuenta, como expone la STS citada en primer lugar (435/07), que los principios relativos a la valoración de la prueba tienen carácter estructural sin que su vigencia pueda depender de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge; tampoco la literalidad del artículo 46.5 "in fine" sería un obstáculo para esta conclusión favorable a acoger el valor probatorio de los testimonios citados, pues cuando dicho texto legal afirma que las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio, lo que se quiere proclamar es que, por sí solas, son insuficientes para enervar la presunción de inocencia, de forma que la interpretación combinada de los artículos 46.5 , 34.3 y 53.3 LOTJ lo que pone de manifiesto es que el Legislador no ha propugnado un rechazo, siempre y en todo caso, de las declaraciones sumariales, permitiendo la incorporación de aquéllas al acervo probatorio cuando se detecten contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa".

Más recientemente reproducían esa tesis las STSS 1060/2013, de 23 de septiembre y 40/2015, de 12 de febrero.

La doctrina ha merecido respaldo del Tribunal Constitucional: Expone al respecto la STC 151/2013, de 9 de septiembre:

"El objeto de la demanda se circunscribe a determinar si la interpretación del art. 46.5 LOTJ efectuada por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (que atribuye valor como prueba de cargo a la declaración autoincriminatoria del imputado prestada en fase de instrucción) vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; en particular, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, además del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE).

El demandante señala que la valoración de la declaración prestada en la fase de instrucción vulnera los referidos derechos, al entender que el art. 46.5 LOTJ excluye como prueba la declaración prestada por el acusado en la fase sumarial. Considera que la interpretación efectuada contradice el tenor literal de la previsión, su finalidad y el contexto normativo en el que se inserta.

Por su parte, el Ministerio Fiscal indica que el art. 46.5 LOTJ tiene su equivalente en los procedimientos penales ante los tribunales profesionales en los arts. 714 y 730 LECrim. En ambas clases de procedimientos la Ley admite los interrogatorios sobre las contradicciones entre las declaraciones sumariales y las del juicio oral. El art. 46.5 LOTJ contiene sólo una especialidad relativa a la práctica de la prueba: en caso de contradicción no cabe proceder a la lectura de las declaraciones sumariales, uniéndose al acta el testimonio de la declaración que quien interroga debe presentar en el acto...

... 3. El núcleo de la demanda de amparo es la constitucionalidad de la admisión de la prueba que sustenta la condena de la declaración autoincriminatoria prestada ante el Juez de Instrucción por el imputado, debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio y de la aportación de su testimonio. El demandante entiende que dicha valoración es contraria a lo dispuesto en el art. 46.5 LOTJ, por lo que se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

La cuestión así planteada tiene su reverso en el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE), pues son las acusaciones las que aportaron el testimonio de sus declaraciones sumariales a los efectos de enervar la presunción de inocencia del demandante. Por eso también hemos de traer a colación el contenido de este derecho.

4. El legislador tiene amplia libertad para modelar el proceso penal, así como para configurar las especialidades derivadas de la naturaleza del procedimiento ante el Tribunal del Jurado; entre ellas las atinentes a la admisión y práctica de los distintos medios de prueba. Hemos afirmado que la "efectividad de la tutela judicial, cuya configuración queda deferida a la legislación procesal desde la misma Constitución, se construye mediante un conjunto de principios o derechos íntimamente relacionados entre sí, entrelazados pues, en un delicado equilibrio que podría romperse fácilmente en algún caso si se potenciaran unos a expensas de los otros. Además, bajo esta cobertura se albergan todos cuantos sean parte en los distintos procesos [...]. Ambas consideraciones, por lo demás obvias, exigen consecuentemente, en esta sede constitucional, una ponderación de los intereses propios de los distintos participantes en la contienda procesal y de los varios derechos fundamentales afectados por la decisión judicial ( SSTC 36/1986 y 52/1990)" ( STC 19/1994, de 27 de enero, FJ 3); no puede pues considerarse admisible en términos constitucionales la exclusión de cualquier medio de prueba si no existe una finalidad constitucionalmente legítima que lo justifique. "No admitir la prueba practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías." ( STC 41/1991, de 25 de febrero , FJ 2).

   De este modo, el art. 24.2 CE "ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso" ( STC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3) y por tanto también ante el Tribunal del Jurado. Su contenido "garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento" ( STC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2); derecho que ostenta no solo al acusado, sino también al Ministerio Fiscal y en su caso el resto de las acusaciones.

   Hemos reiterado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24.2 CE "es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional" (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 13). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), interpretando el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), al indicar que "la admisibilidad de pruebas depende, en primer lugar, de las reglas de derecho interno" ( STEDH de 14 diciembre 1999 -caso A.M. contra Italia-, ap. 24).

   A ello debe añadirse que a este Tribunal, "desde la perspectiva de los derechos fundamentales, no le corresponde en principio la interpretación de la legalidad ordinaria, sino fiscalizar -en defensa de los derechos fundamentales- que la interpretación de la legalidad ordinaria realizada por los Tribunales sea acorde con la Constitución" ( STC 162/1992, de 26 de octubre, FJ 4). Tampoco nos corresponde dar relevancia constitucional a cualquier interpretación o decisión judicial que aplique una regla procesal salvo que la misma alcance a vulnerar el contenido de algún derecho fundamental.

5. Llegados a este punto podemos adelantar, como extensamente razona el Ministerio Fiscal, que la interpretación que del art. 46.5 LOTJ efectúan las Sentencias impugnadas no vulnera el derecho a la presunción de inocencia invocado por el demandante, ni excede de la competencia correspondiente a los órganos judiciales en el ejercicio de su exclusiva función jurisdiccional ( art. 117.3 CE).

   Tal como hemos expuesto en los antecedentes, el Tribunal Supremo apoya el valor probatorio de la declaración prestada ante el Juez de instrucción en el art. 46.5 LOTJ. Según afirma, tal previsión permite interrogar al acusado sobre las contradicciones entre lo manifestado en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción -autorizando expresamente el procedimiento de confrontación del art. 714 LECrim-; ordena a la vez adjuntar al acta el testimonio de la declaración previa, sin darle lectura. Argumenta que dicha posición se ajusta al carácter estructural de los principios de valoración probatoria, que no pueden depender de las variaciones de cada modalidad procedimental. Añade que la literalidad del artículo 46.5 in fine, al proclamar que las declaraciones de instrucción son por sí insuficientes para enervar la presunción de inocencia, no contradice este planteamiento. La única discrepancia entre el art. 46.5 LOTJ y los arts. 714.1 y 730 LECrim afectaría a la forma de introducción de la declaración sumarial. En el primer caso, tras el interrogatorio sobre las contradicciones, queda excluido proceder a su lectura, debiéndose unir los testimonios de las declaraciones rectificadas al acta del juicio que será entregada al Jurado antes de que éste pronuncie el veredicto. A ello añade que el art. 34.3 LOTJ permite a las partes "pedir en cualquier momento los testimonios que les interesen para su posterior utilización en el juicio oral". Entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones del imputado en fase sumarial que sirvan para interrogarle con el fin de que el Tribunal del Jurado conozca esa duplicidad de versiones.

6. La decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al acusado sobre las contradicciones entre lo que "manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción" ( art. 46.5 LOTJ ) no sólo no es irracional, arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas acontradicción.

   Hemos declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) "integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio [...] introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10)" ( STC 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2).

   La especialidad probatoria que establece el art. 46.5 LOTJ consiste en garantizar la inmediación, contradicción y publicidad de la prueba a través del interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado en el acto del juicio oral y ante el Juez de Instrucción ( STC 2/2002, FJ 7 citada), y mediante la incorporación del testimonio de la declaración previa al acta que se entregará al jurado. Dicha excepción constituye una singularidad en la práctica de la prueba, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal en sus alegaciones y entienden las resoluciones impugnadas, que en modo alguno puede considerarse vulneradora del derecho invocado. De este modo el art. 714 LECrim determina que cuando "la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe"; por su parte, el apartado primero del art. 46.5 LOTJ indica -refiriéndose expresamente al acusado- que el "Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto".

   La incorporación al proceso de las declaraciones del acusado que han tenido lugar en la fase de instrucción, mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo manifestado en el juicio oral y en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado ( art. 46.5 LOTJ ),también tiene plena acogida en los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado ( STEDH de 20 noviembre 1989 -caso Kostovski contra Países Bajos - ap. 41).

8. A lo anterior debe añadirse que la decisión de valorar la declaración del acusado prestada con las debidas garantías ante el Juez de Instrucción, se acomoda al carácter estructural de los principios de valoración probatoria, "cuya vigencia no puede depender de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge" -como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo-, sin perjuicio de que puedan preverse peculiaridades en su práctica en aras a potenciar los principios de oralidad e inmediación. En este sentido, desde el prisma constitucional, carece de sentido que la decisión del procedimiento a seguir -sumario, abreviado o ante el Tribunal del Jurado- pueda definir el acervo probatorio.

   Todo ello no es extraño al singular valor probatorio que hemos atribuido a la confesión del imputado ante el Juzgado de Instrucción como prueba válida, al afirmar "la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida" ( STC 136/2006, de 8 de mayo, FJ 7). Esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención" ( STC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4), con el fin de no devaluar "una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad" (161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4).

   Por ello la interpretación efectuada, no solo es conforme con la previsión legal y constitucional que configura el sistema probatorio contenido en la LECrim; tampoco desborda el tenor literal del art. 46.5 LOTJ, que además de admitir la prueba anticipada, permite traer al acervo probatorio las declaraciones de instrucción mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo allí manifestado y lo dicho en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado ( art. 46.5 LOTJ).

   Se mantiene con ello el equilibrio entre las distintas partes del procedimiento, ponderando adecuadamente los diversos derechos fundamentales afectados por la decisión judicial, sin dejar a la voluntad del acusado lo actuado en el sumario ( SSTC 19/1994, de 27 de enero, FJ 3 y 41/1991, de 25 de febrero, FJ 2).

9. A ello no obsta que en el inciso final del art. 46.5 LOTJ se indique que las "declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados"; dicho precepto no es sino reflejo de nuestra doctrina, de acuerdo con la cual "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la L.E.Cr.) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo" ( STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 2). Dicha doctrina no ha sido óbice para que hayamos admitido la prueba preconstituida ( art. 730 LECrim), o la valoración -a través de su lectura- de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando exista contradicción con las prestadas por el testigo en el acto del juicio oral conforme al art. 714 LECrim. Este precepto, pese a referirse exclusivamente al testigo (a diferencia del tenor literal del apartado primero del art. 46.5 LOTJ que contempla también al acusado y al perito), lo hemos considerado aplicable al acusado, sin merma alguna del derecho a la presunción de inocencia (por todas, STC 82/1988, de 28 de abril, FJ 3).

   Precisamente la redacción final del citado art. 46.5 in fine fue en su debate parlamentario consecuencia de una enmienda transaccional, que obedeció a la voluntad de dar "valor probatorio de determinadas intervenciones en la fase sumarial" (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736) y conseguir así el "equilibrio de dar validez probatoria a la que sea auténtica prueba y no mera investigación pesquisa o indicio, y lo que es el principio fundamental de la oralidad" (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736).

10. A la vista de las anteriores consideraciones podemos concluir que el hecho de que la condena se sustentara en la valoración de la confesión del acusado prestada ante el Juez de Instrucción debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado por el acusado en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado y en la fase de instrucción y corroborada por otras pruebas de cargo (testificales, documental y periciales), como señala la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no vulnera el derecho del recurrente a la presunción de inocencia". (énfasis añadido).

    Así pues, fue legítima la valoración por parte del jurado y la toma en consideración por el Tribunal Superior de Justicia de las declaraciones prestadas en fase de instrucción en sede judicial por la acusada.

Queda ya roturado el terreno para abordar el primero de los motivos que busca cobijo en el art. 5.4 LOPJ (en relación con el art. 849.1º LECrim) para denunciar lo que la recurrente considera una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sería más correcta la mención del art. 852 LECrim, incorporado a la ley en el año 2000 (nueva LEC) para dotar de una proyección específica en el proceso penal al art. 5.4 LOPJ. El matiz carece de trascendencia práctica.

Salvada la utilizabilidad de las manifestaciones sumariales de la acusada, según se argumentó en el fundamento anterior, los razonamientos que despliega la recurrente, fueron ya contestados según apunta el Fiscal por el Tribunal Superior de Justicia al resolver la apelación, pierden parte de su sustento.

Pelea la recurrente en primer lugar por negar base probatoria suficiente a la afirmación de que el ataque con el cuchillo comenzó cuando la víctima se encontraba de espaldas.

Solo si se constata la ausencia de prueba concluyente que avale esa declaración podrá prosperar el motivo. Pues bien, como detalla el Fiscal, esa aseveración se funda:

1. En las manifestaciones de la acusada vertidas en dos ocasiones: recién sucedidos los hechos y unos meses después; aunque fueron rectificadas luego en el acto del juicio oral. Dotar de mayor credibilidad a las manifestaciones iniciales, como hizo el colegio de jurados, es una estimación razonable.

2. La comprobación de la presencia de sangre en el baño corrobora que allí pudo iniciarse la agresión.

3. La congruencia de la secuencia reconocida por la acusada en esas declaraciones con la valoración pericial de los forenses que admiten como posibilidad un ataque inicial por la espalda.

Con esa base probatoria tratar de sustituir la valoración del jurado por la postulada por la defensa -el ataque se inició de frente- desborda lo que puede enmendarse en casación a través de la presunción de inocencia.

Ahora bien, no se agota ahí el debate sobre la alevosía. Permanecen abiertos dos flancos estrechamente vinculados. Uno, enlaza también con la presunción de inocencia; otro es de carácter dogmático.

Lo que refiere el hecho probado, a tenor del veredicto del jurado, es:

1. Que se produjo una primera puñalada en la zona alta de la espalda estando la víctima, que había acudido al baño, desprevenida.

2. Que a esa inicial puñalada siguieron muchas otras. Algunas de ellas determinaron el fallecimiento.

Hay cierta pobreza narrativa. En algunos aspectos ese laconismo puede condicionar la valoración a efectos de subsunción.

Se indica cuál fue la primera puñalada (zona superior espalda) producida en un contexto claramente alevoso (por detrás) y se da por supuesto, aunque no se especifica del todo -pero es deducción válida al menos en lo que respecta al dolo eventual-, que en ese momento estaba ya presente la intención homicida; intención que, desde luego, no puede cuestionarse a la vista de la reiteración de puñaldas por varias zonas corporales, sin excluir las vitales.

Son las declaraciones sumariales de la recurrente las que permiten sostener probatoriamente la aseveración relativa al marco en que surge el primer acto agresor.

Esas declaraciones, en cualquier caso, relataban mucho más: una discusión y enfrentamiento inmediatamente anteriores -que no excluirían necesariamente la alevosía aunque se considerasen ciertas-, un supuesto móvil concretado en la creencia de que la víctima intentaba un abuso sexual sobre su hija menor; así como amenazas de consumar con madre e hija acciones de esa naturaleza -hipótesis que el jurado ha rechazado-; y, por fin, una lógica reacción por parte de la víctima al percatarse de la primera puñalada seguida de un forcejeo en el curso del cual intenta arrebatar el arma a la recurrente no consiguiéndolo, mientras ella sigue propinándole cuchilladas por diversas zonas, aunque ya de frente y en un escenario de abierta pelea, en la que la acusada goza de clara ventaja al blandir un arma blanca y haber asestado inopinadamente la primera puñalada.

Las declaraciones no son indivisibles a efectos de valoración probatoria: cabe considerar fiables unos aspectos y recelar de otros. Solo en ciertos entretenimientos especulativos que tratan de estimular habilidades de razonamiento lógico aparecen unos personajes maniqueos (tópicamente asociados a tribus opuestas) que o dicen siempre la verdad; o, inexorablemente, mienten. No existe réplica en la realidad de esos sujetos fabulados: es habitual que en las manifestaciones de una persona -máxime si está implicada la propia responsabilidad- se entremezclen afirmaciones que se corresponden más o menos con la realidad (y que no es posible negar) con otras que versionan de forma interesada y sesgada lo sucedido o incluso lo falsean. Por eso no se puede oponer nada a la lógica manejada por el jurado en la valoración probatoria: determinadas revelaciones de las dos primeras declaraciones las considera verdaderas y sobre ellas edifica su convicción; y otras las descarta porque detecta elementos que sugieren que es el explicable deseo de atenuar la propia responsabilidad lo que las alienta; y no su adecuación a la realidad.

Aun así, es preciso desde la presunción de inocencia constatar si esas manifestaciones (que en ese concreto extremo -agresión por la espalda- vienen corroboradas o, por lo menos, no contradichas por elementos objetivos -informe forense, localización de sangre en el baño-), conforman un soporte probatorio suficiente para colmar todas las exigencias de la alevosía que cualifica el homicidio convirtiéndolo en asesinato.

Más allá de que el incremento de penas producido en 2015 haya servido a algunos comentaristas para postular una reinterpretación acentuadamente restrictiva de la alevosía a través del principio de proporcionalidad, herramienta exegética inspiradora en esa tarea, también los moldes tradicionales de la alevosía por sí mismos y sin necesidad de modulación alguna introducen dudas fácticas y, como secuela, otras jurídicas, en su apreciación en este caso.

El problema dogmático implicado estriba en determinar cómo deben abordarse los supuestos que podríamos etiquetar como alevosía frustrada. Viene a ser el reverso de la alevosía sobrevenida. Así como esta última ha sido objeto de amplio tratamiento jurisprudencial perfilando unas líneas interpretativas relativamente definidas, la primera ha llamado la atención de la doctrina pero cuenta con escasísimas referencias en los repertorios jurisprudenciales. No están definidos claramente qué parámetros de tipificación han de manejarse.

El ejemplo paradigmático de esa situación -la alevosía planeada fracasa, aunque el resultado letal se alcanza- sería la víctima que descubre al agresor que la esperaba al acecho para sorprenderle. Pese a ello, éste consigue acabar con su vida aunque tras una reñida lucha que se quería evitar mediante la fallida emboscada.

Semejantes son los casos en que la alevosía solo se produce parcialmente, es decir, antes de que llegue la acción definitivamente mortal se desvanece. En el mismo ejemplo, el aspirante a asesino tiende la emboscada y logra sorprender a su enemigo, pero éste reacciona, se deshace de su asaltante y emprende una activa y potente defensa que finalmente resultará inútil. La muerte solo se produce tras una pelea equilibrada de curso variable e incierto, aunque finalmente el agresor alcanza su inicial propósito (muerte), aunque no alevosamente.

¿ Quid jurídico de estas situaciones?

Conviene advertir que no cualquier supuesto en que se produce una reacción defensiva -ya inútil- de la víctima, porque se percata del ataque, quiebra la alevosía. El problema surgirá solo cuando la decisiva ventaja inicial buscada que conforma la alevosía no condiciona de manera decisiva toda la secuencia agresora que se prolonga más allá del inicial golpe; cuando hay un cierto corte, fisura o cambio sustancial de escenario en que se recompone un cierto equilibrio de fuerzas que el agresor pretendía evitar.

In casu, el enfrentamiento anterior que narra la acusada en sus declaraciones, no acogido por el Jurado, no descalificaría la alevosía aunque lo tuviésemos por posible: la reacción sería inesperada y desproporcionada. Ciertamente la presunción de inocencia invita a tomar como hipótesis plausible no descartable algún tipo de discusión o conflicto en la medida en que arroja alguna luz sobre el trágico episodio. No es fácil imaginar otro contexto o algún tipo de motivación de otro signo. Pero hay que insistir en que esa hipótesis no desbarataría la alevosía.

El jurado ha rechazado la realidad del supuesto intento de abusos por parte de la víctima sobre la menor, así como de toda amenaza inmediatamente anterior.

Pero si atendemos a la versión inicial de la acusada, expulsando de ella los extremos que el jurado no ha tenido por acreditados, obtenemos un cuadro que, no contradiciendo en nada el veredicto del jurado, da pábulo a especular sobre lo que hemos bautizado como alevosía frustrada (o alevosía parcial o alevosía intentada). Habla de un inicial acometimiento con el cuchillo por la espalda, pero luego, casi sin solución de continuidad, cambia la situación, iniciándose un forcejeo, ya cara a cara, en el curso del cual le propinaría ese elevado número de puñaladas entre las que se cuenta la mortal. En ese tramo ha desaparecido -o podría haber desaparecido según muchos indicios- el componente alevoso reconvertido en un abuso de superioridad. Y el inicio alevoso no ha sido tan determinante (la herida descrita en la autopsia en la parte superior de la espalda no es que no sea mortal, es que no se presenta tampoco como especialmente invalidante o incapacitante). Además, la explicación que ofrece la recurrente sobre el intento del finado por cortar la agresión arrebatándole el cuchillo y sujetándola aparece avalada por el hematoma en el brazo izquierdo que se observará en la acusada (folios 274 y 275).

Desde la perspectiva de la presunción de inocencia no podemos despreciar esos elementos del relato de la agresora en sus declaraciones en tanto son congruentes con el resto de pruebas y, además, ni siquiera aparecen negados por el veredicto. Es hipótesis probable; no descartable y, además, no contradictoria con lo que el jurado ha proclamado probado y no probado.

Declaró probado un comienzo alevoso de la agresión; pero no que ese inicio marcase ya una irrecuperable -total o casi totalmente- capacidad de defensa o generase un desequilibrio determinante y anulatorio de las posibilidades de defensa; ni tampoco que el componente alevoso persistiese. Lo que podía haber sido un resultado mortal producido con alevosía acabó -o pudo acabar- transformado en una muerte dolosa en un marco ajeno a una alevosía que se había desvanecido. Al comportamiento alevoso siguen concatenadamente nuevos actos agresores despojados ya del elemento alevoso; aunque persistiendo una superioridad (basada tanto en el arma, como también en esos preliminares alevosos). El hecho probado es compatible con esa hipótesis que empujados por la presunción de inocencia tenemos que barajar como posible.

Del relato del jurado enriquecido con esas consideraciones fácticas plausibles hay que dar el salto al plano del debate jurídico. Doctrinalmente se han apuntado diversas soluciones para los casos de comienzo alevoso, con desaparición de la alevosía en los ulteriores tramos de la agresión causantes de la muerte. Algunos comentaristas se inclinan por fórmulas concursales (asesinato frustrado más homicidio consumado en concurso ideal). No solo son soluciones artificiosas, sino que arrastran a veces a resultados penológicos altamente insatisfactorios. Desdoblar una misma acción en esos dos aspectos cuando es único el propósito y única la conducta valorada globalmente es poco acorde con el sentido común. Como lo es, en solución que cuenta también con algún defensor, calificar el todo como tentativa de asesinato pese a que la víctima ha fallecido. En esas concepciones se intuye un excesivo influjo de doctrinas foráneas sin reparar que el tratamiento penológico de los concursos es distinto y eso convierte en muy disfuncional el traslado mimético de propuestas dogmáticas surgidas en torno a textos legales diferentes.

En nuestro ordenamiento lo más lógico y coherente es excluir sin más la alevosía en tanto no se ha producido plenamente. No caben agravaciones parciales o incompletas. Eso no empece a valorar ese componente inicial alevoso a través del art. 66 CP. Es lo que se hizo en algún viejo precedente ( STS de 12 de noviembre de 1958; vid no obstante, STS de 21 de marzo de 1984). Y es lo que haremos en este caso, estimando parcialmente los dos motivos complementarios - impugnación de la alevosía tanto a través de la presunción de inocencia como mediante error iuris-, en el sentido de sustituirla por la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2º) que llevará los hechos al homicidio y determinará una rebaja penológica.

En lo que respecta a la tesis defensiva -el ataque se desencadenó por unos abusos sexuales a que estaba siendo sometida la hija menor-, es alegato carente de más sustento probatorio que las manifestaciones de la recurrente, no corroboradas por ningún otro elemento. El jurado no las ha considerado probadas. La presunción de inocencia no obliga a dar como cierto cualquier alegato defensivo huérfano de probanza.

Con ello decae la base de las atenuantes reclamadas de legítima defensa incompleta y arrebato u obcecación.

Ignoramos, en verdad, qué móvil impulsó la acción de la recurrente. Pero eso, como apunta el Fiscal, no impide la condena.

Por fin, tampoco se ha reputado suficiente el consumo habitual de drogas de la acusada para fundar una atenuante. La decisión es correcta. La mera adicción a sustancias estupefacientes no se convierte automáticamente en atenuante. Es necesario como expresa el art. 21.2 CP que la adicción sea grave y, además, que sea instrumental respecto del delito. No podemos convertir en atenuante analógica una atenuante ordinaria a la que faltan algunos de sus requisitos. Sería traicionar la voluntad del legislador. No se aprecia aquí instrumentalidad alguna.

Tampoco podemos hablar de un deterioro tal de las facultades volitivas y cognoscitivas derivado de sus hábitos de consumo que haya derivado en una patología psíquica consolidada idónea para una atenuación. Las forenses lo han negado. El Jurado ha convalidado esa cualificada opinión.

El art. 849.1º LECrim es la senda por la que discurre el tercero de los motivos. Denuncia aplicación indebida del art. 139 CP y de los arts. 66 a 72.

En cuanto a la apreciación de la alevosía hay que remitirse a lo razonado al hilo del anterior motivo donde por razones de unidad temática se ha tratado la cuestión.

En cuanto a la penalidad no se desarrolla una argumentación específica en el recurso. La pena está correctamente individualizada: se mueve en la mitad inferior del arco penológico total. Pero es que, además, la necesidad de reindividualizar como consecuencia del dictado de una segunda sentencia vacía de contenido la queja.

La estimación parcial del recurso aboca a la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMARparcialmente el recurso de casación interpuesto por Montserrat contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 18 de febrero de 2021, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Sexta) que le condenaba como autora penalmente responsable de un delito de asesinato; por estimación parcial de los motivos primero y tercero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia de apelación dictada por el TSJ de Canarias y Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

2. - Declarar de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Vicente Magro Servet

Susana Polo García Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION (P) núm.: 10131/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 18 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Sexta), y que fue seguida por un delito de asesinato contra Montserrat en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.