STS 435/2007, 16 de Mayo de 2007

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2007:4025
Número de Recurso10618/2006
Número de Resolución435/2007
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Benito, Gabino y Marcos, contra sentencia dictada el 28 de abril de 2006 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el rollo de apelación penal nº 2/2006, que desestimaba los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los citados acusados, contra sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005 dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Oliva Cóllar y García Letrado.

ANTECEDENTES

Primero

Seguido por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 5/2005, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de HuercalOvera, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2005.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: "Que debo condenar y condeno a los acusados Benito, Gabino Y Marcos, como autores cada uno, criminalmente responsables de dos delitos de asesinato consumados, a la pena de DIECISEIS AÑOS DE PRISION por cada delito, con las accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autores cada uno de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UNA AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con las accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Debiendo ser igualmente condenados a que indemnicen solidariamente a los herederos Juan Ignacio y Cosme en la suma de 82.759 #, por cada uno de ellos, más los intereses legales al pago.

Dése el destino legal al arma y los efectos intervenidos". (sic)

Tercero

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones de los acusados Benito, Marcos y Gabino, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 28 de abril de 2006, cuyos hechos probados y modificando los dictados por la Audiencia Provincial, son los siguientes: HECHOS PROBADOS: "Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59.2 y 61.1.a) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 mayo, del Tribunal del Jurado, y verificado el objeto de veredicto, que acogió las versiones ofrecidas en sus calificaciones definitivas por el Ministerio Fiscal y por las defensas de los acusados, declara expresamente probado: después llegaron Juan Ignacio y Cosme y aparcaron el vehículo enfrente del de Benito, se bajaron y empezaron a dialogar Juan Ignacio y Benito . El curso de la conversación subió de tono rápidamente y Juan Ignacio sacó un revólver del calibre 32, marca Taurus, y efectuó varios disparos, uno de aviso dirigido a la pierna de quien no se juzga en este proceso, y otros intimidatorios dirigidos al vehículo Benito . Ante lo que estaba ocurriendo, Benito cogió rápidamente su pistola y comenzó a disparar contra Juan Ignacio y Cosme, que se encontraba desarmado, con intención de matarles, lo que también hicieron Gabino y Marcos con la misma intención, pues Benito se hizo acompañar de los referidos procesados, Gabino y Marcos, para hacer presión, no descartando, en el caso de que las cosas no fuesen bien, el matar sorpresivamente a Juan Ignacio, ofreciéndoles a cada uno por el trabajo la suma de 100.000 pesetas, que aquéllos aceptaron.

Los procesados Benito, Gabino y Marcos carecían de los correspondientes permisos de armas y guía de pertenencia de las pistolas que llevaban y usaron en la ejecución de los hechos.

SEGUNDO

Juan Ignacio y Cosme fallecieron a causa de las graves heridas inferidas por los disparos que recibiendo en el transcurso de estos hechos, el primero, múltiples impactos de bala, uno de ellos en la cabeza. La mayoría de todos estos disparos se hicieron a media distancia, es decir a menos de un metro, varios de ellos por la espalda.

TERCERO

Benito, Gabino y Marcos ejecutaron de modo personal y directo los hechos descritos (sic).

Cuarto

La parte dispositiva de la referida sentencia declaró: "Que desestimando como desestima los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de los condenados en la instancia Benito, Marcos y Gabino, contra la sentencia dictada, en fecha 14 de noviembre de 2005, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, en causa seguida por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, debe confirmar y confirma la referida resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".

Quinto

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Benito, Marcos y Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Sexto

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Benito, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Al amparo de los arts. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE ).- Segundo.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.- Tercero .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida del art. 139.2 del CP .

  1. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Marcos y Gabino, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por infracción de Ley al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim, en relación con el art.

5.4 de la LOPJ, respecto del art. 24 de la CE.- Segundo .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECr, en relación con el art. 139.2 del CP.- Tercero.- Cuarto y Quinto .- Por infracción de Ley al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim, infracción del precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE ).

Séptimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo

Por Providencia de 12 de abril de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de mayo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Marcos Y Gabino

PRIMERO

La representación legal de ambos condenados invoca en su primer motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Argumenta la parte recurrente que no existe más versión de los hechos que la que ofrecieron los propios acusados que, precisamente por ello, ha de reputarse una versión veraz. Los informes del Instituto Nacional de Toxicología acerca de la morfología de los colgajos de piel de los fallecidos - decisivos a la hora de calcular la distancia a la que se produjeron los disparos- ofrecieron unas conclusiones que los propios peritos informantes calificaron de relativas. Además, el Jurado ha extraído inferencias probatorias de lo que considera contradicciones de los procesados, sin que existan datos objetivos que permitan afirmar tales contradicciones. También llaman la atención los recurrentes sobre el valor probatorio que el órgano decisorio atribuyó a la declaración de un testigo - Jose María - que no depuso en el juicio oral y cuyo testimonio, en consecuencia, es inhábil para formar convicción. De hecho, el Jurado llega a afirmar que "...esto indica la premeditación de los hechos", cuando los hechos no fueron calificados por el Ministerio Fiscal como premeditados. Concluye su impugnación la defensa de ambos procesados sosteniendo que la inspección ocular practicada en el lugar de los hechos no se ajustó a las reglas establecidas.

El motivo no puede prosperar.

Ninguna de las supuestas insuficiencias de prueba invocadas por la parte recurrente, ni en sí misma considerada, ni en su relación con el conjunto probatorio, tiene la entidad suficiente como para demostrar la infracción constitucional que se dice cometida. La determinación milimétrica de la distancia a la que se produjeron los disparos que acabaron con la vida de Juan Ignacio y Cosme no resulta indispensable para la afirmación del juicio de autoría. La referencia que los miembros del Jurado hicieron al carácter premeditado de los hechos es absolutamente irrelevante, en la medida en que la premeditación carece en la actualidad del contenido material que le fue propio en códigos penales históricos, habiendo desaparecido del catálogo de agravantes (cfr. art. 22 CP ). Por otra parte, de la mayor o menor precisión con la que se llevó a cabo la inspección ocular, tampoco pueden derivarse consecuencias trascendentes.

Ni siquiera la valoración que el Jurado hizo de la declaración del testigo que no depuso en el juicio oral puede estimarse relevante. La sentencia recurrida -FJ 5º-, tras constatar la irregularidad que supuso la incorporación al material probatorio de un testimonio que no había sido tal, sino que formaba parte de una diligencia de informe sobre los resultados de una intervención telefónica, rechaza la nulidad extensiva que pretenden los recurrentes. Basta con negar a aquella referencia todo valor probatorio y reiterar ahora, en sede casacional, su carácter absolutamente prescindible, sin que con ello se resienta la vigencia del derecho constitucional que se estima vulnerado.

Conviene tener en cuenta, además, que los procesados reconocieron su presencia en el descampado del punto kilométrico 76,100 de la carretera A-334, del término municipal de Arboleas. Asimismo, han admitido su participación en los hechos, con el consiguiente intercambio de disparos, si bien reivindican la aplicación en su favor de la eximente de legítima defensa.

Con tal línea argumental, sin embargo, se incurre en un notorio desenfoque respecto del significado y alcance constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Es doctrina de la Sala Segunda -por todas, cfr. STS 627/2002, 11 de abril - que la tutela del derecho a la presunción de inocencia en la vía casacional se contrae a la comprobación por parte de la misma de si ha existido una actividad probatoria de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para desvirtuar esa presunción. Su proyección, por tanto, es procesal, en cuanto se basa únicamente en la comprobación de esa actividad probatoria, mediante la que el Tribunal de instancia haya obtenido la certeza de la participación del acusado o de las circunstancias que agravan su responsabilidad criminal, pero en ningún caso, puede hacerse extensivo el campo de la protección jurisprudencial a la existencia de hechos de los que pueda derivarse la atenuación de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal, por el contrasentido que supondría extenderla fuera de su ámbito, con la obligación de las partes acusadoras de acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procedentes del derecho procesal «onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat y afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sut probanda».

A ese desenfoque se suma, por cierto, una línea discursiva que, en lugar de centrar el esfuerzo impugnativo en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, presta mayor atención al veredicto que, en sí mismo, no es sino el vehículo formal para exteriorizar una voluntad decisoria que luego ha de incorporarse a una resolución jurisdiccional que, como tal, está sujeta al régimen de recursos que dibujó la LO 5/1995, 22 de mayo. Se contraviene con ello, no ya una doctrina reiteradamente proclamada por esta Sala, sino la propia literalidad del art. 847 de la LECrim, con arreglo al cual, procede el recurso de casación contra las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

El motivo, pues, ha de ser desestimado ante su notoria falta de fundamento (art. 885.1 ), no habiéndose respetado los requisitos que la ley exige para su interposición (art. 884.4 ).

SEGUNDO

También denuncia la parte recurrente, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida del art. 139.2 del CP . El error jurídico en que habría incurrido el Tribunal consistiría en que los hechos, tal y como están descritos, reflejan la existencia de dolo eventual, actitud psicológica absolutamente incompatible -se razona- con la agravante de precio o recompensa. Conforme a este criterio, la presencia de ambos recurrentes en el lugar de los hechos, a cambio de 100.000 pesetas, tenía por objeto hacer presión -según proclama el hecho probado-. De ahí que la posibilidad de que se pudiera llegar a matar a Domingo no era la finalidad para la que se les pagó, sino una posibilidad que se contemplaba siempre y cuando las cosas no salieran bien, es decir, condicionada a un hecho futuro y, en cualquier caso, no deseada, pues lo que se pretendía era conseguir cobrar la deuda por la mera presión que se quería ejercer sobre el deudor.

El motivo no es viable.

La idea a partir de la cual la defensa de Marcos y Gabino pretende sostener la existencia de dolo eventual, no puede ser aceptada. La existencia del dolo y su calificación jurídica con arreglo a algunas de las categorías reconocidas por la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala, ha de tomar como referencia, no los momentos previos o preparatorios del hecho ilícito, sino el instante mismo en el que el autor lleva a cabo la acción típica. En este caso, está fuera de dudas que, según se desprende del juicio histórico, Marcos y Gabino se sumaron a la acción homicida iniciada por Benito y comenzaron a disparar contra Juan Ignacio y Cosme, hallándose este último desarmado. Quien habiendo recibido una cuantía económica para matar a un tercero si las cosas no van bien, llegado el momento apunta a su rival -del que se encuentra a escasa distancia- y dispara una pistola causándole la muerte, colma todas las exigencias de los elementos intelectivo y volitivo que definen el dolo directo.

Con independencia de lo anterior, si bien es cierto que en el ámbito dogmático es mayoritaria la opinión de quienes niegan la posibilidad de un asesinato cometido por dolo eventual, no faltan propuestas que estiman perfectamente posible tal compatibilidad, distinguiendo entre el dolo referido a las circunstancias mismas -en el presente caso, el precio o recompensa-, que ha de ser abarcado por un dolo directo, y el dolo referido a la muerte, respecto del que bastaría el dolo eventual. Tal idea ha sido acogida por la propia jurisprudencia de esta misma Sala (cfr. SSTS 175/2004, 13 de febrero y 415/2004, 25 de marzo ).

El motivo incurre, pues, en las causas de inadmisión previstas en los arts. 885.1 y 884.3 LECrim .

TERCERO

El tercero de los motivos esgrimidos por la parte recurrente se articula por la vía de los arts. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE ).

La vulneración de alcance constitucional que denuncia la representación legal de Marcos y Gabino, tendría su origen en las contradicciones que, a su juicio, se observan entre el hecho quinto del objeto del veredicto y el apartado quinto del mismo documento. Lo que en el factum se describe como dolo eventual, se califica luego como dolo directo.

El motivo ha de ser rechazado.

Como ya hemos tenido ocasión de razonar en el fundamento jurídico precedente, ninguna contradicción existe entre la aceptación de una cuantía económica por matar a alguien si las cosas no van bien y ejecutar ese propósito cuando se cumplen los presupuestos que condicionaron la entrega de ese precio. No existe tal contradicción, sin perjuicio de volver a insistir en que es la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia y no las respuestas del Jurado a la delimitación del objeto del veredicto llevado a cabo por el MagistradoPresidente, la que integra el objeto del recurso de casación habilitado por el art. 847 LECrim .

Procede, pues, la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

La misma vulneración denunciada en el motivo anterior -infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, art. 24.1 y 2 CE- da vida al motivo cuarto . Considera la parte recurrente que la alteración que hizo el Jurado del objeto del veredicto que le fue entregado para su deliberación, modificando en los hechos un elemento esencial, generó indefensión e implicó, además, una agravación de la responsabilidad penal. Los miembros del Jurado -se argumenta- no es que hayan añadido algo, sino que han eliminado un elemento sustancial, cambiando la esencia de los hechos, al excluir la previa agresión y dificultar la tesis de la defensa acerca de la legítima defensa.

El motivo no puede tener acogida.

Es cierto que el Jurado, al responder a la proposición acerca del momento en que se produce la secuencia inicial del intercambio de disparos, añadió por propia iniciativa una frase en la que se afirmaba que el hecho sometido a su consideración se declaraba probado, "...excepto el hecho de que Juan Ignacio disparase primero". Es posible que con esa adición el Jurado desbordara la regla de desvinculación que el art. 59.2 de la LO 5/1995, 22 de mayo, autoriza. Sin embargo, de estimarse producida tal infracción, ninguna incidencia habría tenido, ni en la congruencia de la decisión del Jurado ni, por supuesto, en el círculo de derechos fundamentales que se estiman infringidos.

En efecto, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de apelación entablado contra la resolución del Magistrado-Presidente, ya dedica sus FFJJ tercero y cuarto a razonar la falta de relevancia de la adición cuestionada. A tales argumentos conviene ahora remitirse. Baste reiterar que el art. 66.2 de la LO 5/1995, 22 de mayo, ofrece la solución para aquellos supuestos en los que el acta del Jurado "...incluyese la declaración de probado de un hecho que, no siendo de los propuestos por el Magistrado, implique una alteración sustancial de éstos o determine una responsabilidad más grave que la imputada". En tales casos, concluye el mismo precepto, "...se tendrá por no puesta". Y esto es lo que ha hecho el Tribunal a quo, que ha reformulado el juicio histórico, restituyendo su integridad inicial y suprimiendo la espontánea alteración de la proposición que fuera ofrecida por el Magistrado-Presidente a los miembros del Jurado.

Es importante destacar, además, que ninguna quiebra del derecho de defensa puede asociarse a esa rectificación. No se olvide que la estrategia exoneratoria de los recurrentes, centrada en la invocación de la eximente de legítima defensa prevista en el art. 20.4 del CP, fue objeto de precisa respuesta por el Tribunal del Jurado, que declaró no probada -por ocho votos a uno- las secuencias fácticas sobre la que se pretendía construir la exención de responsabilidad -apartados séptimo a duodécimo del objeto del veredicto-.

El motivo carece de fundamento y obliga a su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

También el quinto motivo hecho valer por la defensa de ambos recurrentes se construye a partir de la invocada vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 852 LECrim y 24.1 y 2 de la CE). Se razona que entre los elementos de juicio tomados en consideración por el Jurado se incluye una prueba ilícita, contraria a lo que prescribe la propia LO 5/1995, 22 de mayo. Se trata del testimonio de Jose María, quien no depuso en el juicio oral y, sin embargo, su declaración fue ponderada por el Jurado, según se desprende del acta en el que se recoge la motivación de su respuesta decisoria. Se contravino con ello el art. 46.5 in fine de la ley reguladora del Tribunal del Jurado.

El motivo no puede prosperar.

Al rechazar el primero de los motivos esgrimidos por la parte recurrente, basado en la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya hemos hecho alusión al carácter claramente prescindible de ese testimonio, tal y como acordó el propio Tribunal Superior de Justicia en la sentencia que es objeto del presente recurso. El razonamiento de la defensa de Marcos y Gabino, propugna un rechazo incondicional de toda prueba testifical practicada en la instrucción, basándose en la literalidad del el art. 46.5 antes mencionado.

No es tan radical la jurisprudencia de esta Sala a la hora de rechazar el valor probatorio de las declaraciones testificales prestadas en la fase de instrucción. Es cierto que algunos de los pasajes de la Exposición de Motivos de la LO 5/1995, 22 de mayo y, sobre todo, el hecho de que el art. 46.5 de la citada Ley del Jurado esté consagrando de forma explícita una garantía probatoria para el imputado, encierran un argumento de notable peso dialéctico en el debate acerca de la posible exclusión de las declaraciones testificales prestadas en fase de investigación. Sin embargo, tal idea no se ha impuesto de forma definitiva en la jurisprudencia de la Sala Segunda. En efecto, el criterio restrictivo acogido inicialmente, en línea con una corriente doctrinal mayoritaria que hace hincapié en la literalidad del art. 46.5 in fine (cfr. STS 48/1988, 26 de enero ), ha dejado paso a otra tendencia hermenéutica que acoge el valor de esos testimonios con los siguientes argumentos: a) los principios relativos a la valoración de la prueba tienen carácter estructural, sin que pueda hacerse depender su vigencia de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge. Ni la naturaleza de los delitos que son objeto de enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado, ni la composición de éste, son razones suficientes para alterar las pautas valorativas al alcance del órgano decisorio en el momento de apreciar la actividad probatoria desplegada por las partes; b) la literalidad del art. 46.5 in fine tampoco es obstáculo para la conclusión que se defiende. Cuando en él se afirma que las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio, lo que se quiere proclamar es que, por sí solas, son insuficientes para enervar la presunción de inocencia; c) la interpretación combinada de los arts. 46.5, 34.3 y 53.3 de la LO 5/1995, 22 de mayo, pone de manifiesto que el legislador no ha propugnado un rechazo, siempre y en todo caso, de las declaraciones sumariales, llegando a permitir la incorporación de aquéllas al acervo probatorio cuando se detecten contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa (cfr. SSTS 709/1999, 7 de junio, 649/2000, 19 de abril, 1240/2000, 11 de septiembre, 1443/2000, 20 de septiembre, 316/2001, 5 de marzo, 1825/2001, 16 de octubre, 1992/2001, 5 de noviembre, 730/2002, 26 de abril, 791/2002, 8 de mayo, 1357/2002, 15 julio, 1721/2002, 14 de octubre y 2049/2002, 4 de diciembre ).

En el presente caso, el problema tiene más fácil solución, en la medida en que no estamos en presencia de una declaración testifical propiamente dicha, sino de una referencia policial a un testimonio, que nunca se practicó, ni siquiera en fase de instrucción, y que se contenía en una diligencia de informe integrada en una ampliación del atestado policial. Obró, pues, correctamente el Tribunal Superior de Justicia al prescindir del significado procesal de la declaración de Jose María, sin que ello implique vulneración alguna de los derechos constitucionales que se dicen infringidos.

El motivo ha de ser rechazado (art. 885.1 LECrim ).

  1. RECURSO DE Benito

CUARTO

La coincidencia argumental entre el primero de los motivos esgrimidos por la representación legal de Benito y los motivos cuarto y quinto hechos valer por Marcos y Gabino -indefensión originada por la rectificación hecha por el Jurado a la proposición ofrecida por el Magistrado-Presidente y por la indebida valoración de una prueba testifical practicada durante la instrucción- autorizan la remisión a lo ya expuesto en nuestros anteriores fundamentos, evitando la reiteración en lo que ya ha sido objeto de tratamiento.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo ante su notoria falta de fundamento.

El segundo de los motivos denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . El razonamiento en el que se apoya la representación legal de Benito para reivindicar la vulneración de su derecho fundamental es sustancialmente idéntico al esgrimido por los otros dos recurrentes. El carácter relativo de las conclusiones del Instituto Nacional de Toxicología sobre determinadas muestras de piel, las supuestas contradicciones en que habría incurrido el Jurado y, en fin, la supresión del párrafo que situaba el inicio de los disparos en una acción inesperada de Juan Ignacio son argumentos que se repiten. Conviene insistir -como ya hemos apuntado en el FJ 1º de esta misma resolución-, en que el procesado recurrente también reconoció su presencia en el lugar de los hechos, habiendo admitido su participación en el tiroteo, si bien pretendiendo justificar su exoneración de responsabilidad al haber existido, tan solo, un propósito defensivo. No es éste el ámbito propio de la presunción de inocencia. Existen sobrados elementos de juicio que avalan la autoría de Benito . Y esa conclusión no se resiente, desde luego, ni por las dudas acerca del modo en que el testigo Marcelino percibió las detonaciones ni por supuestas contradicciones en el veredicto que, no se olvide, no es objeto del presente recurso.

Procede la desestimación del motivo ante su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

También ha de ser desestimado por idéntica razón el motivo tercero, en el que se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida del art. 139.2 del CP .

Coinciden los tres recurrentes en negar la calificación de los hechos como integrantes de un delito de asesinato, ante el supuesto carácter eventual del dolo que animaba la entrega y la percepción del dinero cobrado por los agresores. Obligado resulta remitirse a lo expuesto supra acerca de la corrección de la tipicidad aplicada, acordando ahora la desestimación del motivo.

QUINTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas del recurso y la pérdida del depósito, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Marcos, Gabino y Benito, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2006, dictada por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la causa seguida por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gómez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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