STS 717/2005, 18 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa Coloma de Farners instruyó Sumario núm. 1/2003 por delitos de violencia física y psíquica habitual, amenazas graves no condicionales, quebrantamiento de medida cautelar, tenencia ilícita de armas, homicidio en grado de tentativa y falta de maltrato de obra, contra Rodolfo y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 4 de junio de 2004 dictó Sentencia núm. 470 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 22 de noviembre de 2002 sobre las once horas, cuando María Virtudes circulaba conduciendo el vehículo de su propiedad marca Volkswagen Golf, color negro, matrícula DA-....-EH por la carretera de Riudarenes a Santa Coloma de Farners, en el momento en que estaba parada a la altura de un semáforo con luz roja, Rodolfo, mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 8 de marzo de 2003, ex compañero sentimental de María Virtudes, quien conducía en la misma dirección el vehículo Ford Fiesta, azul marino, matrícula XA-....-EX, lo detuvo junto al costado derecho del que era a su vez conducido por la Sra. María Virtudes y, apeándose se acercó a la puerta del acompañante llevando en la mano un rifle de palanca, cargado con cartuchos, marca Winchester núm. de serie NUM000 intentado abrirla pero sin conseguirlo a consecuencia de que la Sra. María Virtudes activó el mecanismo de seguridad, al apercibirse de la presencia en el lugar del Sr. Rodolfo.

Al cambiar la luz en el semáforo a color verde, la Sra. María Virtudes reanudó rápidamente la marcha, a la vez que accionaba los cuatro intermitentes para intentar advertir a los usuarios de la vía, del peligro existente para su vida, puesto que Rodolfo volvió a subir a su vehículo reiniciando su persecución y desde el interior, concretamente desde la posición de conductor hizo uso del rifle Winchester, realizando cinco disparos en dirección al vehículo que le precedía conducido por Doña María Virtudes con la intención de quitarle la vida, disparos que se produjeron de dentro a afuera del turismo conducido por Rodolfo atravesando previamente el cristal parabrisas delantero, uno de los cuales impactó en la parte posterior del DA-....-EH originando un agujero en el costado izquierdo de la puerta del maletero, entre la luz de posición y el cristal trasero, siendo el final de su trayectoria la parte alta posterior del respaldo del asiento trasero, perdiéndose los restantes, sin llegar a a alcanzar a la Sra. María Virtudes.

Rodolfo después de estos primeros disparos, no desistió de la persecución del vehículo de María Virtudes, consiguiendo en los avatares del tráfico colocarse en paralelo y en el momento en que estuvo a la altura de la ventanilla delantera izquierda, junto a la que se hallaba la Sra. María Virtudes, al corresponder a la posición de conductor el Sr. Rodolfo de nuevo hizo uso del rifle disparando dos veces desde su posición de conductor atravesando el cristal de la ventanilla derecha de su propio vehículo, destrozando el cristal de la ventanilla izquierda del que conducía Doña María Virtudes, introduciéndose los dos proyectiles en el habitáculo viéndose precisada la Sra María Virtudes a esconderse hacia la parte inferior para evitar ser alcanzada, proyectiles que, el primero salió del turismo por el marco del vidrio delantero del lateral derecho y el segundo, quedó impactado en el mismo marco pero sin salir del habitáculo.

La Sra. María Virtudes continuó en su huida no obstante lo cual el Sr. Rodolfo de nuevo procedió a adelantar al vehículo DA-....-EH y desde su posición de conductor a través de la ventanilla izquierda, disparó con el rifle a hacia la parte delantera del referido turismo alcanzando la bala al faro delantero izquierdo, intruduciéndose en el interior del capó quedando finalmente alojada en la batería que se halla junto al motor.

Todos los disparos ejecutados por el Sr. Rodolfo con el arma larga de fuego tenían la intención de acabar con la vida de Doña María Virtudes. El acusado, en el momento de llegar a Riudarense abandonó el vehículo y rifle utilizados en los hechos descritos, siendo recuperado el primero en la calle Sant Martí y el arma en el interior de un patio de una finca sita en el num. 3 de la misma calle donde la tiró el acusado al huir del lugar de los hechos.

A consecuencia de todo ello, el vehículo Ford Fiesta propiedad de Esteban, sufrió daños valorados en 329,16 euros y el vehículo DA-....-EH de María Virtudes por importe de 1403,16 euros.

Se declara probado que Rodolfo y María Virtudes, inciaron una relación sentimental en el año 2000 naciendo de esa relación en el año 2001 un niño llamado Braulio, habiendo transcurrido los primeros meses de convivencia de la pareja con cierta normalidad pero a partir del nacimiento del hijo y más concretamente, desde finales de Diciembre de 2001 surgieron profundas discrepancias derivadas de la actitud violenta y agresiva del Sr. Rodolfo quien, sin llegar a ejercer violencia física contra la Sra. María Virtudes daba lugar a fuertes discusiones en las que profería frases ofensivas, así como la emprendía a golpes con muebles y objetos para amedrentarla, sujetándola en ocasiones con el fin de que no pudiese ausentarse del domicilio.

En el transcurso de estas situaciones de violencia se llegó a decir que "cuidado con lo que dices", "te voy a buscar", "te voy a cortar el cuello y se lo voy a llevar a tu padre", manifestando asimismo que iba a matar a su padre, todo ello fue provocando a la Sra. María Virtudes, un estado de ansiedad, angustia y temor permanente.

El día 2 de julio de 2002, ambos progenitores se hallaban con su hijo Braulio en la cabina del camión que utilizaba el acusado para su trabajo, donde nuevamente se originó una reyerta entre ambos y en el transcurso de ella, el Sr. Rodolfo reaccionó de manera violenta contra su compañera, tirándole los objetos que tenía al alcance de su mano, llegando incluso a coger al niño de nueve meses, zarándeándolo fuertemente, sin causarle lesiones, a la vez que decía que iba a matarlo e, incluso, hizo un gesto para advertir que lo iba a tirar, todo lo cual generó mayor angustia en la Sra. María Virtudes que el día 4 de julio de 2002, fue reconocida en el Centro de Asistencia primera del Area de Salud de Santa Coloma de Farners donde se le apreció la angustia sin que padeciese lesiones físicas ni tampoco el hijo Braulio cuya exploración fue normal.

A raíz de todos los hechos decritos el día 5 de julio de 2002 María Virtudes solicitó en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Coloma que se prohibiese a Rodolfo aproximarse y comunicarse con ella y su hijo, dictándose auto de la misma fecha en virtud del cual el Sr. Rodolfo no podía aproximarse a menos de 300 metros ni comunicarse por cualquier medio con la Sra. María Virtudes, su hijo Braulio, así como a las personas de la familia de la denunciante, en su domicilio, lugar de trabajo, en la calle y en cualquiera de los lugares que éstos pudieran encontrarse, resolución que se notificó personalmente al acusado.

Hallándose vigente el Auto de medidas cautelares dictado en 5 de julio de 2002, por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Coloma de Farners, el acusado Rodolfo el día 22 de noviembre de 2002, incumplió de manera voluntaria la prohibición de aproximarse a la Sra. María Virtudes para llevar a cabo los hechos que se relatan en el hecho primero. No se ha acreditado el voluntario incumplimiento de dicha prohibición por el Sr. Rodolfo en fecha de 19 de julio de 2002.

Rodolfo era tenedor del rifle de repetición por palanca de la marca Winchester con núm. de serie NUM001 sin las piezas del Banco Oficial de Pruebas Español, estando calibrado para disparar cartuchos del 10,89 x 32,7 mm. Remington Magnum (44 magnum) fabricado por Winchester Group a NewHaven Connecticut (USA) con capacidad en el depósito de cartuchos tubular que lleva paralelo al cañón de 9 cartuchos teniendo cortada la culata pero sin que ello impida que sus mecanismos funcionen correctamente, mecánica operativamente, como se ha desmostrado en las pruebas realizadas en el Laboratorio de Policía Unidad Central de Balística Operativa.

El rifle de palanca marca Winchester utilizado por el Sr. Rodolfo es un arma calificada en la Sección 3ª artículo 3 categoría 2.2 como Arma Reglamentada: "Armas de fuego largas rayadas", según el Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, sin que el recorte de la culata modifique las características de fabricación original, arma que carece de la correspondiente guía no siendo legalizable en España. El Sr. Rodolfo carece de licencia de armas. No ha quedado acreditado que el mencionado rifle fuera introducido en España desde Andorra por el acusado."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Rodolfo como autor responsable de los siguientes delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA PSÍQUICA HABITUAL, QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y FALTA DE AMENAZAS y MALOS TRATOS, a las penas que se indican a continuación: SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y prohibición de aproximarse o comunicarse con María Virtudes por un periodo de CINCO AÑOS por el delito de homicidio en grado de tentativa, UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de violencia psíquica habitual, DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas, DIEZ DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS por la falta de amenazas y UN MES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS por la falta de malos tratos.

El acusado Rodolfo deberá indemnizar a Esteban en la suma de TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON DIECISEIS CÉNTIMOS (329,16 euros) y a María Virtudes en MIL CIATROCIENTOS TRES EUROS CON DIECISEIS CÉNTIMOS (1403,16 euros) por los daños materiales y en TRES MIL EUROS (3.000 euros) por los daños morales, cantidades que se incrementarán con el interés legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abonamos al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Procédase a dar el destino legal a las armas y munición."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal y la representación legal de la Acusación Particular Doña María Virtudes, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., inaplicación indebida del art. 169.2 del C.penal y correlativamente, aplicación indebida del art. 620.2 del C.penal.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DOÑA María Virtudes, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., la sentencia impugnada ha infringido preceptos del c. penal, concretamente los arts. 139.1 en relación al art. 22.1 (alevosía) en relación al art. 16.1 al no haber apreciado de acuerdo con los hechos declarados probados un delito de asesinato en grado de tentativa y por haber aplicado por lo tanto incorrectamente, el art. 138 en relación al art. 16.1 todos ellos del c. penal, lo cuales deben ser observados en aplicación de la ley penal.

2. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., la sentencia impugnada ha infringido un precepto del c. penal, concretamente el art. 169.2 del c. penal al no haber apreciado de cuerdo con los hechos declarados probados un delito de amenazas no condicionales el cual debe ser observado en aplicación de la ley penal.

3. - Renunciado.

4. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., la sentencia impugnada ha infringido preceptos del C.penal, concretamente del art. 66.1 del C. penal en relación al delito estimado de violencia doméstica del art. 153 del C. penal, al haber impuesto una pena de 1 año a tenor del art. 66.6 y por entender que ante los hechos probados la pena impuesta debe ser en más extensión, y por lo tanto por falta de motivación de acuerdo con en art. 66.1 que debe ser observado en aplicación de la ley penal.

5. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., la sentencia impugnada ha infringido preceptos del c. penal, concretamente el art. 66.1 del c. penal en relación al delito estimado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 del c. penal al haber impuesto una pena de 12 meses de multa a tenor del art. 66.6 del c. penal y por entender que ante los hechos probados la pena impuesta a de ser en más extensión, y por lo tanto por falta de motivación de acuerdo con el art. 66.1 que debe ser observado en aplicación de la ley penal.

6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., la sentencia impugnada ha infringido preceptos del c.penal, concretamente el art. 66.1 del c. penal en relación al delito estimado de tenencia ilícita de arma larga del art. 561.1.2 del c.penal al haber impuesto una pena de seis meses de prisión a tenor del art. 66.6 del c. penal y por entender que ante los hechos probados la pena impuesta debe ser en más extensión, y por lo tanto por falta de motivación de acuerdo con el art. 66.1 que debe ser observado en aplicación de la ley penal.

7. - Subsidiario al motivo primero para el caso de que no sea estimado por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., la sentencia impugnada ha infringido preceptos del c. penal, concretamente el art 66.1 del c. penal, en relación al delito estimado de tenencia ilícita de arma larga del art. 561.1.2 del c. penal al haber impuesto una pena de seis meses de prisión a tenor del art. 66.6 del c.penal y por entender que ante los hechos probados la pena impuesta debe ser en más extensión, y por lo tanto, por falta de motivación de acuerdo en el art. 66.1 del c. penal, que debe ser observado en aplicación de la ley penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la Acusación Particular apoyó el segundo motivo del mismo e impugnó los restantes por las razones expuestas en su informe, no considerando necesaria la celebración de vista oral para su resolución; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebraron la deliberación, y votación prevenidas el día 11 de mayo de 2005 con la asistencia del Letrado recurrente Don Sebastián Salellas Magret que mantuvo su recurso informando a la Sala y adhiriéndose al recurso del Ministerio Fiscal y del Letrado recurrido Don José Luis León Macarrón que impugnó el recurso informando.

La Audiencia Provincial de Girona, Sección tercera, condenó a Rodolfo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, junto a otros delitos de violencia psíquica habitual (violencia doméstica, de género o intrafamiliar), tenencia ilícita de armas, quebrantamiento de medida cautelar y dos faltas de amenazas y de malos tratos, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan recurso de casación, tanto el representante del Ministerio Fiscal, como la acusación particular, que defiende los intereses de María Virtudes.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Con un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal denuncia la indebida aplicación del art. 620.2 del Código penal, y correspondientemente postula la aplicación del art. 169.2 del propio Cuerpo legal. En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia calificó los hechos que enseguida trascribiremos como de falta de amenazas, y el Ministerio Fiscal considera que estamos ante un delito de la propia significación jurídica.

El relato fáctico dice lo siguiente: "... en el transcurso de estas situaciones de violencia [se refiere al notable deterioro de las relaciones afectivas] le llegó a decir [Rodolfo a María Virtudes] "cuidado lo que dices", "te voy a buscar", "te voy a cortar el cuello y se lo voy a llevar a tu padre", manifestando asimismo que iba a matar a su padre, todo ello fue provocando a la Sra. María Virtudes un estado de ansiedad, angustia y temor permanente".

Tales expresiones se enmarcan, y así debe tenerse en cuenta para juzgarlo, en una serie de episodios de violencia intrafamiliar (en este caso, de género), de inusitada gravedad, que culminaron con los hechos producidos el día 22 de noviembre de 2002, base del delito de homicidio en grado de tentativa, como tendremos ocasión después de analizar más detenidamente.

La Sala sentenciadora de instancia subsumió tales hechos en la falta de amenazas tipificada en el art. 620.2 del Código penal, por las siguientes razones, que este Tribunal no comparte, razón por la cual ya anuncia la estimación del motivo.

Dice aquella Sala que las frases amenazantes tienen lugar en un periodo de tiempo anterior a la comparecencia de María Virtudes en la Comisaría de Policía, efectuada el día 4 de julio de 2002, para denunciar los hechos que venían sucediendo desde el mes de diciembre de 2001. El delito de amenazas no requiere la inmediata denuncia para que se colmen los requisitos jurídicos del tipo, si la gravedad de las expresiones, la seriedad del mal con que se conmina, y las circunstancias de todo orden que han de barajarse revelan que la víctima se ha visto compelida a un extenso sufrimiento psíquico de temor por tales expresiones. El "factum" así lo pone de manifiesto: no solamente las palabras son por sí mismas suficientemente ilustrativas del mal con que se amenaza (te voy a cortar el cuello, entre otras), sino que las mismas producían en la Sra. María Virtudes un sentimiento de ansiedad, angustia y temor permanente. Si ello lo unimos con todos los episodios de violencia que se narran en el relato histórico, especialmente lo acontecido con el bebé de ambos, la situación de angustia no puede estar más que justificada. Y si finalmente los hechos terminan por demostrar la realidad de las amenazas del acusado, dando rienda suelta a sus instintos mediante una serie de disparos con un rifle, en plena calle, de coche a coche, a modo de triste secuencia cinematográfica, con dolo de matar a su pareja, no es difícil enmarcar tales expresiones en el delito previsto en el art. 169.2 del Código penal. Como señala el recurrente, el hecho de que la víctima soporte durante un tiempo más o menos prolongado una situación de violencia doméstica -en la que se enmarcan las referidas amenazas-, hasta que se decide a denunciar en Comisaría los hechos, relatando pormenorizadamente los diferentes episodios vividos hasta entonces, no puede ser un índice de la mayor o menor gravedad de las amenazas proferidas y la decisión de denunciar no es indicativa de la mayor o menor seriedad de ésta, mucho menos en este marco, en donde bien es sabido que la víctima debe vencer dificultades de todo orden antes de decidirse a dar este paso legal. Y la seriedad de la amenaza es indicativa también del criterio del juez de instrucción de concederle la oportuna orden de protección, dictando el alejamiento del infractor.

El segundo argumento de la Sala sentenciadora de instancia es que no se produjeron daños físicos ("sin que, afortunadamente, sufriese ningún mal físico"). Pues, bien, ni el delito de amenazas requiere que las amenazas se traduzcan en realidad, pero es que, además, en el caso enjuiciado, el episodio ocurrido el día 22 de noviembre de 2002 revela bien a las claras que sucedió todo lo contrario. A punto estuvo la denunciante de perder la vida, en las tres secuencias de persecución en coche, bajo una lluvia de disparos producidos por un rifle de palanca, cargado con cartuchos, de la marca "Winchester" que portaba el acusado, consumándose en consecuencia las palabras en los hechos.

El tercer elemento lo relaciona el Tribunal "a quo" en la falta de reiteración de las amenazas, lo que no es del todo cierto, si leemos el "factum", ya que tales expresiones se producen a lo largo de la convivencia entre el acusado y su pareja, y desde luego, no lo precisa el tipo penal aplicable, teniendo aquéllas claros signos de apariencia de realidad, lo que demostraron después los hechos, si es que había alguna duda de la literalidad de las mismas. Tan creíbles fueron las amenazas que la Sra. María Virtudes solicitó y obtuvo una orden de alejamiento para garantizar su protección personal.

La jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SS. 9-10-1984, 18-9-1986, 23-5-1989 y 28-12-1990), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad (SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986).

El Código Penal de 1995, tras tipificarse el delito de amenazas de un mal integrante de delito, y de un mal no constitutivo de delito, si son condicionales, en el apartado 2º del art. 620 se sanciona como falta la provocación de una amenaza de carácter leve, con lo que la contravención tiene un carácter residual, refiriéndose a las conminaciones de males no constitutivos de delito, sin imposición de condición.

El criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977, 4-12-1981, 12-2-1985, 6-3-1985, 23-5-1985, 27-6-1985, 20-1-1986, 13-2-1989, 30-3-1989, 23-5-1989, 3-7-1989, 11-9-1989, 23-4-1990, 18-11-1994 y 25-1-1995, es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial.

Y en el caso de autos, como ya hemos dejado constancia más arriba, la literalidad de las palabras proferidas, frente a la impresión producida en la mujer, que llegó a solicitar una orden de protección ante su situación de temor y angustia, la conducta agresiva del autor, quien de modo reiterado establecía en su relaciones con la víctima un comportamiento violento y amenazante, la evidente capacidad de cumplir la amenaza de muerte, al punto de tratar de matar a María Virtudes con empleo de un rifle y una secuencia duradera de implacable persecución desde su vehículo. Todo estos elementos deben conducir a la estimación del motivo, y en consecuencia, condenar a Rodolfo como autor de un delito y no de una falta de amenazas, a la pena que razonaremos en la segunda sentencia que ha de dictarse como consecuencia de dicha estimación.

Recurso de María Virtudes.

El primer motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante primera del art. 22 del Código penal, alevosía, en contraposición con la agravante de abuso de superioridad (número segundo), que fue la finalmente acogida por la Sala sentenciadora "a quo".

1. Los hechos probados narran que el día 22 de noviembre de 2002, y de forma casual, cuando María Virtudes, a bordo de un vehículo Volkswagen Golf, se encontraba parada en un semáforo con luz roja, el acusado, Rodolfo, quien conducía en el mismo sentido un Ford Fiesta, lo detuvo al costado derecho de aquél, y apeándose, se acercó a la puerta del acompañante, llevando en la mano un rifle de palanca, cargado con cartuchos, de la marca Winchester, e intentó abrir la portezuela del automóvil, sin conseguirlo, a consecuencia de que María Virtudes activó el sistema de seguridad, al apercibirse de la presencia del acusado. Al cambiar la luz a verde, la Sra. María Virtudes reanudó rápidamente la marcha, a la vez que activó los cuatro intermitentes, para intentar advertir a los usuarios de la vía del peligro existente, reiniciando el acusado su persecución, y desde el interior, hizo uso del rifle, realizando cinco disparos en dirección al otro vehículo, con la intención de quitarle la vida, que originaron los daños que se describen en el "factum", al impactar en los lugares igualmente citados. De nuevo los avatares del tráfico, permitieron al acusado ponerse en paralelo con el otro vehículo, disparando de nuevo, obligando a su expareja a agacharse para evitar ser alcanzada, siguiendo la persecución con nuevos disparos que en esta ocasión se alojaron en el faro delantero izquierdo, impactando en la batería del automóvil que se halla junto al motor.

2. La circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997 y 21-3-2000, entre otras muchas, y últimamente, Sentencia 1274/2003, de 7 de octubre):

   1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

   2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».

   3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

   4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

   Por su parte, la alevosía según tiene declarado esta Sala, requiere para poder ser apreciada:

   1. en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

   2. en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y

   3. que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. SS. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992). En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades, se halla en aniquilar las posibilidades de defensa.

      De modo que son tres son las modalidades de la alevosía admitidas jurisprudencialmente:

   1. la proditoria que, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, es posiblemente la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa;

   2. la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto y la ejecución; y

   3. la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común (Sentencia citada de 21-6-1999).

3. Hemos dicho reiteradamente que la utilización de un arma de fuego por parte del agresor en un delito contra la vida, convierte ordinariamente su acción en alevosa, ante la anulación de toda defensa que pueda desplegar la víctima, que inerme ante tal acometimiento, se le priva de toda posibilidad de defensa, que es lo que constituye la esencia de tal circunstancia agravante. Ahora bien, el caso que resolvemos es de esos que podemos decir "límites", entre la concurrencia de alevosía y el apreciado abuso de superioridad. Para resolverlo, y desestimar el motivo, como ya anunciamos, hemos de partir de las consideraciones de que parte la Sala sentenciadora de instancia y de su apreciación probatoria mediante la inmediación, lo que se ha traslucido en el relato histórico que hemos dejado anteriormente trascrito. Dice el Tribunal "a quo", y en ello conviene la recurrente, que el acusado no aprovechó las circunstancias en las que la víctima se hallaba para asegurar la eficacia de su acción agresiva, en primer lugar, por tratarse de un encuentro casual, y después, porque se aproximó al vehículo de su expareja, con el rifle en la mano, pero sin disparar, como pudo bien hacerlo, y dio tiempo a que María Virtudes se apercibiera de las intenciones del acusado, bloqueara los pestillos, activara las luces de alerta ("warning"), y se pusiera en marcha, cuando las condiciones del tráfico se lo permitieron, produciéndose a continuación la desdichada persecución que protagonizó aquél.

   No se anularon, pues, todas sus posibilidades defensivas, aunque se aprovechó la ventaja que el arma suponía en una claro desequilibrio de fuerzas, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo coincide con el del Ministerio fiscal, ya estimado, por lo que igualmente procede aquí. El tercero se ha renunciado. Los motivos cuarto a séptimo pueden ser estudiados conjuntamente, en tanto que la recurrente reprocha la individualización penológica que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia, a la que reprocha su falta de motivación.

En el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia de instancia se exponen las razones para tal individualización penológica, que únicamente hemos de estimar por lo atinente al delito de violencia física o psíquica habitual, a que hace referencia el art. 153 del Código penal, en su redacción anterior a la LO 11/2003, ya que la pena impuesta de un año de prisión, cuando tal precepto dispone una banda cuantitativa que arranca en seis meses y llega hasta los tres años de prisión. Ahora bien, dada la inusitada brutalidad de los hechos enjuiciados, tanto referidos a la víctima (María Virtudes), como a su hijo (recuérdese el episodio en el cual, tras una discusión en la cabina del camión que utilizaba el acusado para su trabajo, éste reacciona de forma tan violenta que llega incluso a coger al niño de nueve meses, "zarandeándolo fuertemente, sin causarle lesiones, a la vez que decía que iba a matarlo e, incluso, hizo un gesto para advertir que lo iba a tirar". Más violencia es difícil de evaluar en un comportamiento de violencia de género. Al no existir circunstancias modificativas, la pena se ha de situar en su mitad, en virtud de tal agresividad, y en consecuencia, imponer la pena por tal delito en año y medio de prisión.

En los demás delitos, el Tribunal justifica la pena en su grado prácticamente mínimo, tanto en el quebrantamiento de la medida cautelar, como en la tenencia ilícita de armas, por lo que no pueden prosperar los motivos que han sido articulados, salvo el cuarto.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de la acusación particular, así como las del Ministerio fiscal, por su recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, debemos considerar los hechos relativos a las amenazas como delito del art. 169.2 del Código penal, imponiendo al acusado la pena de seis meses de prisión. Igualmente, procede elevar la penalidad por el delito de maltrato físico o psíquico habitual (art. 153 del Código penal, en redacción anterior a la LO 11/2003), en cuantía de un año y seis meses de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo.

Que manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de instancia, relativos a los delitos de homicidio en grado de tentativa, quebrantamiento de medida cautelar, tenencia ilícita de armas, y faltas de amenazas y malos tratos, debemos imponer al acusado, Rodolfo, la pena de un año y seis meses de prisión por el delito de maltrato físico o psíquico habitual, ya definido, sin circunstancias modificativas, y seis meses de prisión por el delito de amenazas, igualmente definido.

En lo restante, se mantiene el fallo de instancia en todos sus pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos 1

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.