SAP Barcelona 658/2011, 1 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 658/2011 |
| Fecha | 01 Diciembre 2011 |
Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
Rollo de apelación: 217/2011
Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona
Procedimiento de referencia: Procedimiento Abreviado nº 434/2011
SENTENCIA NÚM. 658/2011
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 217/2011, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona, en fecha 20 de junio de 2011, en Procedimiento Abreviado núm. 434/2011 . Han sido partes los acusados Borja, Florian y Maximiliano, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
En Barcelona a uno de diciembre de dos mil once.
El Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona dictó en fecha 20 de junio de 2011 Sentencia condenatoria de Borja, Florian y Maximiliano, por un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de dos años y tres meses de prisión. En dicha resolución se declara probado que los acusados, Borja, Florian y Maximiliano, puestos de común acuerdo y provistos de dos cuchillos y un machete, sobre las 19.30 horas del día 31 de enero de 2008 acudieron a la tienda de mercería "La Gavina" sita en los bajos del número 50 de la carretera de Collblanch de L'Hospitalet de Llobregat y, con la intención de enriquecerse, una vez en su interior cogieron por detrás a la empleada Carmen, colocándole un cuchillo en el cuello y otro en la espalda, exigiéndole que le entregasen todo el dinero de la caja registradora, obteniendo así 270 euros en efectivo, cogiendo asimismo un teléfono móvil de aquélla, llegando al lugar una dotación de la Guardia Urbana de Barcelona que provocó la huida de los hoy acusados por el patio interior de la finca, siendo finalmente detenidos y recuperados tanto el dinero como el teléfono móvil que se habían llevado, habiendo sufrido Carmen una crisis de ansiedad motivada por lo ocurrido, resultando acreditado que Borja y Florian perpetraron el hecho para poder comprar drogas estupefacientes de las que son adictos, al igual que Maximiliano, si bien en el momento de los hechos no ha sido probado que ninguno de los anteriores tuviera anulada su capacidad para comprender los hechos ni su voluntad para orientar su conducta a dicha comprensión, sea por ingesta de drogas tóxicas o alcohol precedente, sea por deprivación de tales sustancia, sea por afectación mínimamente patológica relevante derivada de alteración o anomalía psíquica. SEGUNDO.- Resolución que ha sido recurrida en apelación por la defensa de cada uno de los acusados y tras la tramitación oportuna, se encuentran las actuaciones para resolver. Es ponente de esta resolución Dª. Patricia Martínez Madero.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.
La defensa de Borja impugna la Sentencia dictada por quebrantamiento de normas y garantías procesales, argumentando que la pericial interesada y denegada le genera indefensión, y vulnera lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución española, ya que se ha visto privado de la posibilidad de probar la eximente completa o incompleta alegada. En segundo lugar cuestiona la resolución dictada por infracción de normas del ordenamiento jurídico, al haber aplicado de forma indebida la agravante de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal . En tercer lugar por infracción del artículo 62 del Código Penal, ya que la pena imponible era la inferior en grado en su extensión mínima de 1 año y nueve meses y al apreciarse la eximente incompleta no debió imponerse más de seis meses de prisión. En el suplico interesa la revocación de la Sentencia dictada y la absolución por apreciación de la eximente completa del artículo 20.1 en relación al 20.2 del Código Penal .
La defensa de Florian impugna la Sentencia dictada por error en la apreciación de la prueba, argumentando que el Juez no ha valorado que en la primera asistencia de urgencias al acusado se le suministró diazepam 5 mg. Sostiene que el informe de la Dra. Modesta obrante al folio 196 permite la apreciación de la eximente incompleta alegada, y que la documental obrante en la causa acredita un consumo de más de 23 años, lo que unido a la esquizofrenia que padece y al consumo de fármacos antidepresivos fundamenta la eximente incompleta solicitada, y por ello interesa que la pena se reduzca a seis meses de prisión.
Por su parte la defensa de Maximiliano impugna la sentencia dictada en primera instancia e interesa la apreciación de la eximente completa o subsidiariamente incompleta de toxicomanía, citando al efecto la documental obrante en la causa y sustancialmente el informe del Dr. Alvaro, que recoge que el acusado el día de los hechos "iba colocado". Sostiene el recurrente que la pena debe rebajarse en cuatro grados, y que la pena no puede exceder de los seis meses de prisión.
En primer lugar y planteado por la defensa de Borja el quebrantamiento de normas y garantías procesales, al habérsele denegado la pericial interesada, debemos reiterar aquí lo ya expuesto en Auto de esta Sección al resolver sobre dicha diligencia de prueba pericial, que también fue propuesta en esta alzada. Y ello porque la defensa en su escrito de calificación se limitó a negar los cargos, sin plantear tesis alternativa alguna, por lo que el Juzgados, en tesis que este Tribunal comparte, apreció que las diligencias interesadas no eran pertinentes por "carecer absolutamente de correlación con alegación alguna, siquiera de naturaleza subsidiaria, que las convierta en útiles y pertinentes". No apreciamos en consecuencia que ello generara indefensión alguna al recurrente, que en su caso obedece más al posicionamiento del escrito de calificación que efectuó su defensa técnica.
Cuestiona en segundo lugar la aplicación de la agravante de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal . En ausencia de prueba practicada en esta alzada y compartiendo la Sala como luego se analizará la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, debemos partir de los hechos declarados probados, y en la Sentencia recurrida se declara acreditado que fueron tres los...
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