Resolución de 13 de junio de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Burgos don Víctor Fuentes Arjona, frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Reinosa, a inscribir una escritura de modificación de división horizontal y extinción de condominio.

Resolución de 13 de junio de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Burgos don Víctor Fuentes Arjona, frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Reinosa, a inscribir una escritura de modificación de división horizontal y extinción de condominio.

En el recurso interpuesto por don Víctor Fuentes Arjona, Notario del Ilustre Colegio de Burgos, con residencia, en Reinosa, frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Reinosa, doña Rosario Villegas Gómez a inscribir una escritura de modificación de división horizontal y extinción de condominio.

Hechos

I

Mediante escrito de fecha de 31 de enero de 2006, don Víctor Fuertes Arjona, Notario del Ilustre Colegio de Burgos, con residencia en Reinosa, interpuso recurso contra la calificación efectuada por doña Rosario Villegas Gómez, Registradora de la Propiedad de Reinosa, a la escritura de modificación de división horizontal y extinción de condominio autorizada en Reinosa, el día diecinueve de agosto de 2005, en unión de escritura de rectificación autorizada por el mismo Notario el día siete de diciembre de 2005. En dicho escrito además de interponerse recurso frente a la calificación de la señora Registradora se interpone denuncia contra ella a los efectos previstos en el artículo 313 B b) tras la redacción efectuada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. Dicho recurso se basa en los siguientes hechos: Mediante escritura otorgada en Reinosa, el día diecinueve de agosto de 2005, ante el Notario de dicha residencia, don Víctor Fuentes Arjona, don José María y Doña Clara García Redruello, manifestaron ser dueños por mitad y en proindiviso, con carácter privativo, de las siguientes fincas urbanas sitas en Abiada, Ayuntamiento de la Hermandad de Campoo de Suso, Cantabria, en el Barrio de la Cuadra, demarcadas con el número 52: 1. Colgadizo y corral, con las siguientes superficies: el colgadizo, sesenta y cinco metros cuadrados y el corral, doce metros cuadrados. Linda: Norte, camino; sur, fincas que se describirán a continuación; este, camino de servicio para esta finca y para otras; y oeste, camino. Inscrita al libro 115, folio 157, finca 18596, 1.ª; 2. Planta baja y alta de la casa antedicha, teniendo como accesorio una cuadra y pajar. Tiene una superficie la vivienda de cincuenta y cinco metros cuadrados y la cuadra y pajar de setenta metros cuadrados. Linda: Derecha entrando o norte e izquierda o sur, con la finca antes descrita; frente o este, camino para el servicio de esta finca y de otras; y espalda, camino. Tiene asignado el número uno entre las diferentes viviendas del edificio y le corresponde un coeficiente de setenta y cinco enteros por ciento. Inscrita al libro 115, folio 158, finca 18597, 1.ª

Posteriormente, en el apartado segundo del expositivo, se procedía a modificar la división horizontal en los siguientes términos: Modificación de la división horizontal. Los comparecientes, como únicos propietarios, dan su conformidad a la modificación de la división horizontal de la finca descrita en el exponendo anterior bajo el número 2) (planta baja y alta, registral 18597), formando las siguientes nuevas e independientes, a las que se les asigna como número correlativo y el correspondiente coeficiente de participación en los elementos comunes y gastos del inmueble del que forman parte: Finca número uno-Uno planta baja y alta de la casa en Abriada, Ayuntamiento de la Hermandad de Campoo de Suso, Cantabria, en el barrio de la Cuadra, demarcada con el número 52, destinada a vivienda. Tiene una superficie de cincuenta y cinco metros cuadrados. Linda: Norte, y sur, con el colgadizo y corral, descritos anteriormente bajo el número 1 del exponendo I de esta escritura; este, camino para el servicio de esta finca; y oeste, cuadra y pajar, que se describirá como elemento uno-dos. Tiene asignado el número uno-uno entre los diferentes elementos del edificio y le corresponde un coeficiente de treinta y ocho enteros por ciento; finca número uno-dos planta baja y alta de la casa en Abriada, Ayuntamiento de la Hermandad de Campoo de Suso, Cantabria, en el barrio de la Cuadra, demarcada con el número 52, destinada a cuadra y pajar. Tiene una superficie de setenta metros cuadrados. Linda: Norte, y sur, con el colgadizo y corral, descritos anteriormente bajo el número 1 del exponendo I de esta escritura; este, camino para el servicio de esta finca; y oeste, camino. Tiene asignado el número uno-dos entre los diferentes elementos del edificio y le corresponde un coeficiente de treinta y siete enteros por ciento

En último término, don José María y doña Clara García Redruello procedían a disolver el condominio existente sobre las dos fincas descritas, llevando a efecto las siguientes adjudicaciones: para don José maría García Redruello con carácter privativo, el pleno dominio de la finca descrita como elemento uno-uno; para doña Clara García Redruello con carácter privativo, el pleno dominio de la finca descrita como elemento uno-dos.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Reinosa, fue calificada con nota el día siete de octubre de 2005, que fue notificada al Notario autorizante el día diecisiete de octubre de 2005 en los términos siguientes: « Se suspende la inscripción del presente documento por existir falta de determinación en la descripción de la finca, en relación a la superficie y de conformidad con el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario. En el apartado II de la escritura señalada se describe la finca uno-uno, como compuesta de planta baja y alto, y una superficie de 55 metros; y la finca uno-dos, como compuesta de planta baja y alta y una superficie de 70 metros; si las superficies señaladas de 55 y 70 metros se refieren a la totalidad de la finca correspondiente a cada elemento, debería determinarse la superficie correspondiente a cada planta, y si la superficie señalada se refiere únicamente a la planta baja, debería de constar también la superficie de la planta alta».

III

Don Víctor Fuentes Arjona, dentro de los quince días siguientes a la notificación solicitó calificación sustitutoria del Registrador de la Propiedad correspondiente, según la indicación del Cuadro de sustituciones, don Íñigo Basurto Solaguren Beascoa, Registrador de la Propiedad de Torrelavega, número 1, y dicho Registrador emitió la siguiente calificación el día 18 de noviembre de 2005: Primero.-No estimar como defecto que impida la inscripción el señalado en la nota de calificación respecto de la finca uno-uno, puesto que del examen del historial registral de la finca 18.597 se deduce claramente que la superficie de 55 metros cuadrados que se le asignan a aquélla es la que corresponde a cada una de las dos plantas; segundo.-Mantener el defecto señalado en la nota respecto de la finca número uno-dos puesto que del Registro no resulta que la cuadra y pajar que constituyen dicha finca tengan una planta alta, de lo que hay que deducir, en principio, que los 70 metros que se le asignan a la finca en el documento y que coinciden con los que en el Registro constan como cabida de la cuadra y pajar son los de la planta baja, faltando únicamente añadir los metros de la planta alta; y todo ello sin poder entrar a valorar, dado los estrechos márgenes de la calificación sustitutoria la concurrencia o no de los requisitos establecidos por las leyes para el acceso al Registro de las Obras Nuevas.

Atendiendo a dicha calificación sustitutoria se otorgó escritura de rectificación de la escritura número 632 de protocolo calificada, con fecha de siete de diciembre de 2005 bajo el número 857 de protocolo del Notario autorizante, y se procedía en la misma a añadir los metros de la planta alta como consecuencia de lo cual el elemento uno-dos queda con la siguiente descripción: Finca número uno-dos planta baja y alta de la casa en Abriada, Ayuntamiento de la Hermandad de Campoo de Suso, Cantabria, en el barrio de la Cuadra, demarcada con el número 52, destinada a cuadra y pajar. Tiene una superficie de setenta metros cuadrados la planta baja y una superficie de setenta metros cuadrados la planta alta. Linda: Norte, y sur, con el colgadizo y corral, descritos anteriormente bajo el número 1 del exponendo I de esta escritura; este, camino para el servicio de esta finca; y oeste, camino. tiene asignado el número uno-dos entre los diferentes elementos del edificio y le corresponde un coeficiente de treinta y siete enteros por ciento.

En la citada escritura se incorporó la nota de calificación del Registrador sustituto, y en el otorgan los comparecientes, ratificaron y aceptaron en todas sus partes el contenido de dicha escritura, por lo que conocen perfectamente la revocación del defecto señalado respecto de la finca número uno-uno y aceptan dicha revocación en los términos señalados por el Registrador sustituto.

IV

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Reinosa, el mismo día de su autorización, siete de diciembre de 2005 y por tanto, dentro del plazo de prórroga del asiento de presentación, la misma fue calificada negativamente el día veintitrés de diciembre de 2005, notificada al Notario autorizante el día 23 de enero de dos mil seis, en los términos siguientes: Aportada el día siete de diciembre de 2005 una escritura autorizada el día 19 de agosto de 2005 de modificación de régimen de propiedad horizontal, que ha sido presentada en el Registro de la Propiedad el día 11 de septiembre de 2005, en unión de escritura de subsanación y rectificación de fecha de 7 de diciembre de 2005 se suspende la inscripción del presente documento por existir falta de determinación en la descripción del elemento uno-uno en cuanto a la superficie del mismo, tal y como establece el artículo 51 párrafo 4.º del Reglamento Hipotecario. La descripción que consta en la escritura «finca número uno-uno planta baja y alta de la casa en Abiada en el barrio de la Cuadra, demarcada con el número 52 destinada a vivienda, tiene una superficie de 55 metros cuadrados y linda al norte y sur, con el colgadizo y corral, finca registral 18.596; este, camino para servicio de esta finca, y oeste, cuadra y pajar que constituyen el elemento uno-dos» adolece de falta de determinación en la superficie que corresponde al elemento privativo uno-uno en cuanto a cada una de las dos plantas; la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 12-12-1986 establece que cuando el elemento privativo de una división vertical se extiende por dos plantas colindantes verticalmente, su perfecta identificación a efectos registrales exigirá la expresión de la superficie del espacio ocupado en cada una de ellas; por otra parte la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22-9-2000 establece que la necesidad de expresar la superficie de la finca cuya inscripción se pretende, es inexcusable al exigirlo en todo caso la regla 4.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario; No cabe en ningún caso deducir del historial registral de la finca 18.597 la superficie del elemento privativo uno-uno por los siguientes motivos: La descripción registral de la finca 18.597 (elemento privativo uno es la siguiente: «Urbana. Planta baja y alta de la casa en Abiada, al barrio de La Cuadra, señalada con el número 52, teniendo como accesorio una cuadra y pajar; con una superficie de cincuenta y cinco metros cuadrados la vivienda, y setenta metros cuadrados la cuadra y pajar»; en la descripción de la finca registral 18.595 consta que cada una de las tres plantas del edificio tienen una superficie de cincuenta y cinco metros, pero hay que tener en cuenta que la finca registral 18.595 anteriormente señalada, recoge la descripción de la finca matriz, la cual posteriormente se constituye en régimen de propiedad horizontal, originando como consecuencia de ello la existencia de elementos privativos y comunes; la finca registral 18.595 es la finca matriz y las fincas registrales 18.597 y 18.598 son los elementos privativos de dicha división horizontal; por lo tanto no cabe deducir de ninguna manera que al tener la finca registral 18.595 (matriz) 55 metros en cada planta, tenga el elemento privativo 1-1 (finca 18.597) también 55 metros en la planta baja y 55 metros en la planta primera, porque una cosa es la descripción de la finca matriz constituida en régimen de propiedad horizontal y otra diferente es la descripción de un elemento privativo de dicha división horizontal (la cual no ha sido alterada en la escritura de subsanación aportada); es más, dada la configuración física y jurídica de la finca, hay que presumir todo lo contrario, es decir, que la superficie de la planta baja y primera de la finca matriz no puede coincidir con las superficie del elemento privativo uno-uno por lo siguientes motivos: El elemento privativo dos lo constituye la planta segunda (finca registral 18.598) y para que un elemento de la propiedad horizontal sea configurado como elemento independiente, es preciso que tenga salida propia a la vía pública o a un elemento común (resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5-10-2000); el ar-tículo 396 del Código Civil establece que los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrá ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos comunes del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute tales como suelo, vuelo, pasos, muros, escaleras, porterías, etc.; Por lo tanto en este caso concreto, la salida de la planta segunda (elemento privativo número dos) a la vía pública, deberá realizarse a través de un elemento común existente en la planta primera (arranque y hueco de escaleras) y baja (portal) y ello implicaría necesariamente la coexistencia en la planta baja y primera de elementos privativos y comunes y como consecuencia de ello, la no coincidencia de la superficie de la finca matriz y el elemento privativo uno; En la constitución del régimen de propiedad horizontal (y en su caso en la modificación de dicho régimen) es fundamental determinar la superficie y extensión de los elementos privativos, porque tal como establece el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 del 12 de 1996 «todo lo que no aparece titulado como privativo se debe considerar común»; Este mismo criterio sigue la Dirección General en una resolución de 5 de octubre de 2000 al establecer que son elementos comunes aquellos que no sean caracterizados como privativos; la determinación de la extensión y superficie de los elementos privativos y comunes de una división horizontal compete única y exclusivamente a los propietarios de la finca matriz con sujeción a las leyes que rigen en esta materia, y sin que el Registrador que califica, pueda hacer deducciones e interpretaciones al respecto; el elemento privativo uno, consta ya inscrito en el Registro, y esta inscripción, tal como hemos señalado anteriormente adolece de falta de determinación. Ahora bien, con motivo de la presentación en el Registro del título de modificación del régimen de propiedad horizontal, debe procederse a la delimitación exacta de éste régimen así como la de los elementos comunes y privativos que lo integran; la modificación del régimen de propiedad horizontal va a implicar registralmente la existencia de dos nuevas fincas registrales con apertura de su respectivo folio registral, la uno-uno y la uno-dos, cada una de ellas con su cuota de participación en los elementos comunes de la propiedad horizontal, y de ahí, la importancia de determinar la superficie de cada elemento privativo; en la escritura aportada los hermanos Clara y José María García Redruello disuelven el condominio existente sobre los elementos privativos de la división horizontal adjudicándose el elemento privativo uno-dos a Clara García Redruello y el elemento privativo uno-uno a José María García Redruello, siendo por lo tanto esencial determinar la extensión del derecho que corresponde a cada uno de ellos.

Por todos los motivos señalados anteriormente, y con la finalidad de evitar los posibles perjuicios que la falta de determinación puedan ocasionar a los interesados y a los terceros que adquieran confiados en lo que el Registro publica, suspendo la inscripción del presente documento por subsistir el primer defecto señalado en mi nota de calificación de fecha 7 de octubre de 2005 al existir falta de determinación del elemento uno-uno y no poder deducirse la misma en ningún caso del historial registral de esta finca y añadiendo a este respecto, que no es posible dada la configuración física y jurídica de la finca (que no ha sido alterada en la escritura de subsanación aportada) que cada planta del elemento privativo uno-uno tenga setenta y cinco metros, por las razones expuestas en el apartado 2.

V

Frente a dicha calificación, don Víctor Fuentes Arjona interpone recurso en base a los siguientes fundamentos de derecho: la cuestión objeto del presente recurso, consiste en determinar si un defecto subsanable alegado por el Registrador sustituido, y que ha sido revocado por el registrador sustituto, puede ser a su vez revocado (la Registradora dice que el defecto subsiste) por la Registradora sustituida. A juicio del Notario no es posible, dada la regulación del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, y preceptos concordantes. Revocado uno de los defectos alegados por el Registrador sustituto, y subsanado el defecto confirmado por el mismo, dentro del plazo del asiento de presentación, la Registradora debe proceder a su inscripción sin más dilaciones, en perjuicio de los interesados, pues el Registrador sustituto, bajo su responsabilidad y en su nueva calificación ha estimado que el defecto ha desaparecido. Y dado que la Registradora de la Propiedad se niega a inscribir una escritura que no contiene defectos, pues la subsanación del defecto afectante a la finca uno-dos ha sido objeto de calificación positiva por la sustituida, y el defecto afectante a la finca uno-uno ha sido revocado por el sustituto, conjuntamente con el recurso, el Notario autorizante interpone denuncia a los efectos previstos en el artículo 313 B b) tras la redacción efectuada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, por haberse negado la Registradora a practicar el asiento correspondiente a dichas fincas registrales.

VI

La Registradora de la Propiedad de Reinosa, con fecha de 16 de febrero de 2006 emitió informe, en el que entiende que en la nota calificatoria del Registrador sustituto existe falta de motivación y expone un amplio informe acerca de lo que el Tribunal Supremo entiende por motivación, reiterando en cuanto a fundamentos jurídicos de la calificación efectuada los que resultan de su nota de calificación de fecha de 23 de diciembre de 2005.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 19 bis de la Ley Hipotecaria, así como la Resoluciones de esta Dirección General de 16 de febrero de 2005, y 23 de julio de 2005, entre otras:

Primero.-Plantea este recurso el problema de si, solicitada la calificación sustitutoria prevista en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y revocado en dicha calificación por el Registrador sustituto uno de los defectos señalados en la calificación inicial, y mantenido otro, que después es subsanado, durante la vigencia del asiento de presentación, puede la Registradora sustituida seguir manteniendo el defecto inicial que fue revocado por el Registrador sustituto o debe atenerse a la calificación del mismo.

Segundo.-En relación con la cuestión suscitada, debe hacerse las siguientes consideraciones:

1. Que el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria regula la calificación sustitutoria como medio alternativo a la interposición del recurso contra la calificación negativa del Registrador competente.

2. Que el Registrador sustituto a quien corresponda la misma puede, a la vista de los títulos aportados, proceder a la inscripción del documento o denegar la misma.

3. Que si el Registrador sustituto califica positivamente el título, en los diez días siguientes al de la fecha de la comunicación prevista en la regla anterior, ordenará al Registrador sustituido que extienda el asiento solicitado, remitiéndole el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse aquél junto con el testimonio íntegro del título y documentación complementaria.

   En todo caso, en el asiento que se extienda, además de las circunstancias que procedan de conformidad con su naturaleza debe constar la identidad del Registrador sustituto y el Registro del que fuera titular.

   Del mismo modo procederá si asume la inscripción parcial del título.

4. Que si el Registrador sustituto califica negativamente el título, devolverá éste al interesado a los efectos de la interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido, recurso que no obstante deberá ceñirse a los defectos señalados por el Registrador sustituido con los que el Registrador sustituto haya manifestado su conformidad.

5. Que la aparición del cuadro de sustituciones, obedece a una justificación principal, cual es obtener una mayor celeridad en el tráfico jurídico, en la medida que evita el acudir al recurso en caso de calificación negativa, cuya demora en el tiempo podría resultar perjudicial, pudiendo solicitar una segunda calificación de otro Registrador que podría discrepar de la primera calificación negativa y de este modo lograr la inscripción del documento presentado sin tener que recurrir.

6. Que la calificación del Registrador sustituto tiene relevancia, si se observa que, para la interposición de recurso después de solicitar la calificación del Registrador sustituto, deberá éste ceñirse a los defectos señalados por el Registrador sustituido con los que el sustituto haya mostrado su conformidad. En otro sentido, los defectos que no han sido apreciados por el Registrador sustituto, no pueden ser objeto de recurso; a sensu contrario, si el Registrador sustituto ha revocado alguno de los defectos señalados en su nota de calificación por el Registrador sustituido, dichos defectos no pueden ser de nuevo alegados por un mero principio de seguridad jurídica, pues no resulta admisible, que un mismo negocio jurídico o precepto pueda ser objeto de múltiples y dispares interpretaciones, con la lógica ineficiencia e inseguridad que se traslada al ciudadano.

7. Que debe además objetarse a la señora Registradora que, frente a su nota de calificación que se limita a señalar lo que considera defectos sin consignar el fundamento jurídico de su calificación, su informe es extenso y motiva ampliamente dicha calificación, siendo que, es doctrina reiterada de este Centro Directivo y procede recordar de nuevo en este caso, que debe exigirse al funcionario calificador, en orden al cumplimiento de su deber de motivar la calificación, las mismas exigencias y requisitos que a cualquier órgano administrativo y que se resumen, esencialmente, en dos: la denominada tempestividad (esto es, que la calificación sea oportuna en tiempo) y la suficiencia de la motivación ofrecida, que debe ser dada con la amplitud necesaria para tal fin, pues sólo expresando las razones que justifiquen la decisión, es como puede el interesado alegar después cuanto le convenga para su defensa.

8. Que debe recordarse a la señora Registradora, en relación al reproche que ésta realiza en su informe a la calificación del Registrador sustituto, de no haber motivado suficientemente la razón por la que decidió no estimar como defecto el señalado en la nota de calificación respecto de la finca uno-uno, que la Ley Hipotecaria impone a los Registradores el deber de motivar la calificación del título, cuando esta sea negativa, no debiendo motivarla cuando sea positiva.

9. Que el artículo 18 de la Ley hipotecaria que regula la función calificadora del Registrador, establece que la calificación se realizará por lo que resulte de los títulos presentados y de los asientos del Registro, y sin duda del historial registral de la finca 18.597, el Registrador sustituto ha deducido que la superficie de cincuenta y cinco metros cuadrados que consta como correspondiente a aquélla, es la que corresponde a cada una de las dos plantas, razón que le ha llevado a revocar el defecto que con relación a ese extremo constaba en la calificación inicial negativa, por lo que subsanado el otro defecto por medio de una nueva escritura de rectificación, procede ahora la inscripción de la escritura inicial de acuerdo con el texto que sobre los términos en que deba practicarse aquélla debe remitir el Registrador sustituto (cfr. Artículo 19 bis.4 regla 3.ª de la Ley Hipotecaria).

   De acuerdo con lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, de acuerdo con los fundamentos expuestos.

   Contra esta resolución, los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 13 de junio de 2006.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.