Resolución de 5 de octubre de 2000

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza don José Enrique Cortés Valdés, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Zaragoza número 2, don Pedro Fernández-Boado y García-Villamil, a inscribir una escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal y otra de compraventa, en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS I

El 2 de febrero de 1996, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Zaragoza, don José Enrique Cortés Valdés, la mercantil «Láser Aragón Mercado, S. L.», expone

que es dueña de un complejo industrial en Zaragoza, polígono industrial denominado «Cogolluda», que se halla edificado sobre parte de las parcelas 54 y 63 de dicho polígono, que en total todo el complejo tiene una superficie de dos mil cuarenta y cuatro metros, cincuenta y tres decímetros cuadrados, y establece que para la enajenación por separado de los departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente que constituyen la finca descrita anteriormente, la sociedad propietaria por medio de sus representantes, da a la presente escritura el carácter de título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, describiendo por separado los tres departamentos de planta baja: el número uno, linda: frente, mediante faja de terreno perteneciente al departamento número tres a través de la cual tiene su acceso desde la calle; el número dos, linda: frente, en parte, mediante faja de terreno perteneciente al departamento número tres de orden correlativo, y el departamento número tres linda: frente, mediante la citada faja de terreno por lo que accede desde la calle. No se describe la existencia de ningún elemento común. Se establece también que se regirá por lo dispuesto en la Ley de 21 de julio de 1960 y demás disposiciones legales que le sean aplicables. Con la misma fecha, ante el mismo Notario, se otorga escritura de compraventa por la que la compañía mercantil «Láser Aragón Mercado, S. L.», vende a la Caja de Ahorros Inmaculada de Aragón el departamento número dos.

II

Presentadas las dos escrituras en el Registro de la Propiedad de Zaragoza número 2, fueron calificadas con las siguientes notas: A. La escritura de constitución en régimen de propiedad temporal: «Denegada la inscripción del precedente documento por los siguientes defectos insubsanables: 1.°) Porque del documento presentado no resulta la existencia de elementos comunes cuya copropiedad es inherente a los elementos de propiedad separada susceptibles de aprovechamiento independiente, conforme al artículo 396 del Código Civil, sin los que no existe régimen de división en Propiedad Horizontal, sino simple división material de inmueble. 2.°) Porque los elementos privativos o de propiedad separada resultantes del documento calificado no son susceptibles de aprovechamiento independiente por no tener salida a un elemento común ni a la vía pública, como exige el artículo 396 del citado Código Civil. Contra esta calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo de cuatro meses, a contar desde esta fecha, en los términos prevenidos en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario, sin perjuicio de acudir ante los Tribunales de Justicia para que declaren la validez e inscribilidad del presente documento, a tenor de lo previsto en el primero de los preceptos citados.—Zaragoza, 23 de julio de 1997.—El Registrador. Fdo.: Pedro Fernández Boado.» B. La escritura de compraventa: «Suspendida la inscripción del precedente documento por el defecto subsanable de no figurar inscrita la escritura que se cita en el mismo, autorizada por el Notario de esta ciudad don José Enrique Cortés Valdés el 2 de febrero de 1996, número de protocolo 432. Contra esta calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el Excelentísimo Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo de cuatro meses, a contar desde esta fecha, en los términos prevenidos en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 del Reglamento Hipotecario, sin perjuicio de acudir ante los Tribunales de Justicia para que declare la validez e inscribilidad del presente documento, a tenor de lo previsto en el primero de los preceptos citados.—Zaragoza, 3 de septiembre de 1997.—El Registrador. Fdo.: Pedro Fernández Boado.» III

El Notario autorizante de las escrituras interpuso recurso gubernativo contra las anteriores calificaciones y alegó: Que de la primera calificación expuesta resulta que no se está en la escritura calificada y en la situación de hecho que de ella resulta, ante la dualidad que exige el propio espíritu de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, la propiedad, el uso y disfrute totalmente privativo de los elementos que así lo sean y su inseparable e inalienable unión con unos elementos comunes que, en propiedad o no, son de uso y disfrute compartidos. En este sentido se muestran las Sentencias de 5 de diciembre de 1970 de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, la de 28 de octubre de 1980 de la Audiencia Provincial de Tarragona y la de 18 de julio de 1981 de la Audiencia Provincial de Granada; y la Sentencia de Tribunal Supremo de 29 de junio de 1992, entre otras. Que para mostrar la disconformidad con el contenido de la nota denegatoria, puesto que la suspensiva citada en segundo lugar sólo afecta en cuanto es complementaria y dependiente de la primera, se deben estructurar los razonamientos de la siguiente manera: 1. Perspectiva teórica. Que se considera que existen unos determinados elementos comunes que concretan el contenido y carácter de la propiedad horizontal y que, en consecuencia, permitirá la inscripción registral: a) el propio suelo sobre el que están edificados los tres elementos que integran el ya existente complejo industrial, que forma un único conjunto; y no importa que ese suelo esté asignado en su uso a uno solo de los elementos que integran esa propiedad especial; b) la tapia con reja que cierra y delimita el complejo en la parte recayente con la calle Tomás Edison, constituye la única salida y entrada del mismo, así como la puerta metálica y corredera que es la que cierra el único acceso y salida de todo el complejo industrial; c) los accesos de entrada y salida contenidos en la descripción de los linderos frontales de las tres fincas del complejo; d) la arqueta destinada dentro del complejo a vertidos tanto de aguas fluviales como fecales, que es común a las tres unidades; e) las canalizaciones de las cubiertas de las tres naves que recogen las aguas fluviales que confluyen en un solo colector de desagüe colocado en la fachada y conduce a la arqueta común citada; f) la acometida de agua es común, y la cañería o tubería, que está dentro del complejo, que se desdobla en tres ramales independientes para cada una de las fincas, y g) la acometida eléctrica. Que estas precisiones resultan del informe redactado por el Aparejador. Que es obvio que se trata de lo que ya era un complejo industrial y cuya regulación puede encajar en la establecida en la Resolución de 2 de abril de 1980, que fue recogida en el artículo 82 del Reglamento Hipotecario. Que el principio recogido en dicho precepto reglamentario ha de ser de aplicación, pese a haberse publicado el reglamento con posterioridad a la calificación. Que también se considera que los elementos que constituyen la división horizontal son susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a la vía pública. Que las entidades números uno y dos la tienen a través de la faja de terreno que se halla ante ellas y que forma parte de la entidad número tres, entidad esta que tiene salida también a través de esa su propia faja de terreno. Que el artículo 396 del Código Civil exige literalmente que tal salida se tenga a un elemento común o a la vía pública; pero lo cierto es que tal salida puede tenerse a través de parte de un elemento privativo de otra entidad, como ocurre en el caso concreto. Dicha salida se exige en orden a a posibilitar el aprovechamiento de la entidad, y eso aquí se consigue por esta otra vía. Esta posibilidad aparece admitida por la doctrina. Que el artículo 396 del Código Civil determina que los elementos comunes también pueden estar integrados por servidumbres a favor del inmueble. Que admitiendo, conforme al artículo 9.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el establecimiento de servidumbres en interés de la comunidad, éstas pueden surgir también por razón de su sumisión al régimen de propiedad horizontal regulado por la Ley de 21 de julio de 1960. Se trata de servidumbres legales y además, de servidumbres aparentes generalmente, que son ostensibles y no necesitan ser inscritas en el Registro de la Propiedad. Que en este caso no puede decirse que sea necesario constituir servidumbre alguna, pues cabe configurar tal situación en el título constitutivo de la propiedad horizontal con base en el artículo 5 de la propia ley, y este precepto permite establecer reglas sobre el ejercicio del derecho de propiedad sobre elementos privativos, como se hace en este caso sobre el derecho de la propiedad que recae sobre la faja de terreno en cuestión que se ve limitada por tener que soportar ese acceso. Que en la escritura de división es clara la voluntad inequívoca del constituyente del régimen de propiedad horizontal de que el acceso a las entidades números uno y dos se realice a través de la faja de terreno de las tres, así debe hacerlo el Registrador en los libros del Registro. Que aun en el caso en que se entendiera exigible la constitución de una servidumbre para que dicho acceso a la vía pública pudiera entenderse existente, lo cierto es que dicha servidumbre existe y resulta de la escritura. Que se trata del supuesto establecido en el artículo 541 del Código Civil, que recoge la llamada servidumbre por signo aparente o servidumbre del padre de familia. 2. Vertiente o perspectiva fáctica, situación y aprovechamiento real. Que todo lo anterior queda confirmado desde el punto de vista de los hechos por documentos que se aportan y acompañaban a la escritura para su calificación.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1. Elementos comunes. Que de la escritura calificada no resulta la existencia y regulación de unos elementos comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos, en función de los cuales se asignaron unas cuotas de copropiedad (artículo 396 del Código Civil) que de otro modo carecerían de fundamento jurídico y económico. Quizá por ello el recurrente incorpora al recurso unos informes técnicos y unos planos conducentes a acreditar que «de hecho» existen ciertos elementos comunes, con lo que se cumpliría la exigencia de los artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, que como defecto se señala en la nota de calificación. Que respecto a la extemporánea adición hay que tener en cuenta: a) lo que dice el artículo 117 del Reglamento Hipotecario, que se confirma en las Resoluciones de 16 de octubre de 1982, 7 de julio de 1991, 26 de noviembre de 1992 y 26 de agosto de 1996; b) o bien que a pesar de conocer el recurrente dicho texto reglamentario incorpora dichos informes y planos, quizá, con ánimo de influir en el juzgador. Que sostiene el recurrente que el suelo es un elemento común. Que resulta literalmente de la escritura calificada que el suelo es privativo, ya que hasta la faja de terreno sin edificar que podría configurarse como elemento común y servir de paso a la vía pública, «es una faja de terreno perteneciente al departamento número tres», por tanto privativa, resultando igualmente que tiene el carácter de privativo el suelo sobre el que se edifican los departamentos número uno y dos. Que confirma el recurrente este carácter privativo de suelo cuando la pretendida salida a la vía pública no lo es por un inexistente suelo común, sino a través del elemento privativo número tres, mediante una presunta servidumbre de paso nunca constituida en el título de propiedad horizontal. Que a la forma de propiedad horizontal atípica, como complejo urbanístico, se refiere la Resolución de 21 de octubre de 1980. Que nada de lo que establece dicha resolución se instrumenta o regula en el documento calificado. Que hay que estar de acuerdo con el recurrente en que la libertad de pacto es básica en la configuración de la propiedad horizontal, pero también hay que afirmar que esa voluntad ha de ser expresa, ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, dado el significado económico-político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales (Resolución de 4 de marzo de 1993). Que así, en este tipo de división horizontal atípica es básico, a falta de una regulación legal específica, que la configuración de los elementos privativos y de los comunes, se realice en el título constitutivo, con el cumplimiento de unas exigencias mínimas, en cuanto a elementos comunes, única vía para diferenciarla jurídicamente de la simple segregación o división material de un predio. Que el recurrente enumera una serie de elementos de hecho que califica como comunes, enumeración que plantea también la duda de si en realidad son elementos comunes de una propiedad horizontal o, dado que no hay voluntad declarada en el título constitutivo, son simplemente servidumbres legales de utilización común entre los predios colindantes sin que estén vinculados por un mismo régimen de propiedad horizontal. Que tales elementos comunes no resultan de la escritura calificada. 2. Aprovechamiento independiente. Que la ley exige la salida a un elemento común del edificio o a la vía pública. Que igualmente puede tener salida a la vía pública a través de un elemento privativo de la propiedad horizontal, siempre que de modo expreso se constituya una servidumbre de paso, especificando todas sus circunstancias para que, conforme al principio de especialidad, pueda ser inscrita (artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario). En este sentido hay que citar las Resoluciones de 18 de octubre de 1981 y 4 de marzo de 1993. Que en la escritura calificada no se constituye ninguna servidumbre de paso que pudiera ser inscrita conforme a lo ordenado por los textos legales y la jurisprudencia citada. Que solamente en la descripción de los departamentos uno y dos se dice que: «linda: frente, mediante faja de terreno perteneciente al departamento número tres, a través de la cual tiene su acceso desde la calle», lo cual constituye una simple mención, pero no significa la constitución de un derecho en virtud del cual se pasa. Que tal mención no se ha incluido en la descripción del elemento número tres, que teóricamente sería el predio sirviente. Que pretender que tal mención tiene el valor y efectos de una servidumbre, válida a efectos registrales, es desconocer e infringir los artículos 13.29 y 32 de la Ley Hipotecaria y el artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Que si de esta forma llegara a incribirse la propiedad horizontal, provocaría la incongruencia de que el departamento número tres figuraría inscrito libre de cargas o gravamen (artículo 13 de la Ley Hipotecaria) y su enajenación sería como libre, por lo que el adquirente podrá oponerse al paso. Que en tal caso se aplicaría el artículo 564 del Código Civil y se estaría ante el supuesto de la simple división material de una finca. Que lo establecido en el artículo 9.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, no tiene nada que ver con la necesidad de constituir una servidumbre de paso, para que un departamento pueda ser considerado independiente en una propiedad horizontal. Que en cuanto que no es necesario constituir servidumbre alguna, ya que cabe configurar tal situación en el título constitutivo según el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que ajuicio del recurrente se cumple, porque del título resulta que la faja de terreno que forma parte de la entidad número tres «se ve limitada por tener que soportar ese acceso». Que hay que sostener: a) Que basta releer el párrafo tercero del artículo 5 citado para descartar que en la escritura se establece el estatuto privativo a que se refiere dicho texto legal, b) Que no dejaría de ser una mención no inscribible conforme al artículo 29 de la Ley Hipotecaria, c) Que es dudoso que un estatuto privativo sea el cauce adecuado para constituir servidumbre sobre un elemento privativo, porque no podría ser inscrito en la forma ordenada en el artículo 13 de la Ley Hipotecaria, d) Que según la propia escritura, sobre el departamento número tres no figura limitación alguna. Que hay que señalar que sólo son servidumbres legales las referidas en el artículo 549 del Código Civil que se regirán por lo establecido en el artículo 550 del mismo texto legal, todas las demás son servidumbres voluntarias.

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, confirmó la nota del Registrador fundándose en que ni la faja de terreno perteneciente al departamento número tres de orden correlativo (a través del cual tiene acceso desde la calle), es lo suficientemente expresiva de un derecho de servidumbre de paso que como elemento común grave esa faja de terreno. Ni en esa materia es dable presumir la existencia de ese derecho sobre un terreno de pertenencia exclusiva ni cabe aplicar la normativa del artículo 451 del Código Civil, que resultaría contraria al principio de especialidad hipotecaria (artículos 5 párrafo 1.° de la Ley de Propiedad Horizontal y 8.4.° de la Ley Hipotecaria); y en que falta el elemento esencial configurador de la propiedad exclusiva y excluyente de los departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente, razón por la cual también ha de confirmarse el segundo defecto calificado como insubsanable en la nota denegatoria recurrida.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos el artículo 396 del Código Civil, la Ley de propiedad Horizontal de 2i de julio de 1960, y las Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de abril de 1980, 27 de mayo de 1993 y 12 de noviembre de 1997.

1. Son hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso, los siguientes: Se presentan en el Registro una escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal, y otra, a continuación, de venta de uno de los elementos privativos. En la primera, se divide un complejo industrial en tres edificios de planta baja, dos de los cuales tienen su acceso «mediante faja de terreno» perteneciente a otro o a los otros dos. No se describe en la escritura la existencia de ningún elemento común. El Registrador suspende la segunda de las escrituras por falta de inscripción de la primera, y deniega ésta por dos defectos: 1) porque del documento presentado no resulta la existencia de elementos comunes, y 2) por falta de salida de los elementos privativos a un elemento común o a la vía pública. El Notario recurre aportando planos y estudios técnicos y enumerando en el recurso determinados elementos comunes como tapia, canalizaciones, acometida de agua y electricidad, etc., y alegando que, al ser imposible la división, por ser inferior una de las parcelas a la unidad mínima, no es posible otra solución. El Presidente del Tribunal Superior desestima el recurso.

2. En cuanto al primero de los defectos, no puede confirmarse, pues la misma constitución del régimen de propiedad horizontal implica que serán elementos comunes aquellos que no sean caracterizados como privativos, y, además, a mayor abundamiento, se revela la existencia de tales elementos comunes por -el hecho de que uno de dichos elementos privativos se apoya en otro, sin que se establezca una servidumbre u otro derecho real que configure tal situación. 3. Respecto al segundo de los defectos, la calificación debe ser confirmada; en efecto, si los elementos privativos uno y dos tienen su acceso desde la calle, «mediante faja de terreno perteneciente al departamento número tres», no se cumplen las exigencias legales establecidas, ni siquiera mediante la constitución de servidumbre, para que el elemento privativo pueda tener un acceso propio.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto al primero de los defectos y desestimarlo en cuanto al segundo, confirmando parcialmente el auto presidencial y la calificación del Registrador.

Madrid, 5 de octubre de 2000.—La Directora general, Fdo.: Ana LópezMonís Gallego.—Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

(B. O. E. 5-10-2000)