VI. El derecho de opción
| Autor | Camino Sanciñena Asurmendi |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil |
VI. EL DERECHO DE OPCIÓN
El derecho de opción concede a su titular el optante la posibilidad o la facultad de decidir unilateralmente dentro del plazo de tiempo establecido, entre ejercer la opción –y perfeccionar el contrato de compraventa– o no ejercitarla. El derecho de opción, a la vez que concede la facultad de modificar una situación jurídica preexistente, limita al propietario en el poder de libre disposición, concediendo al optante la facultad de hacerse vender y forzar la transmisión de la propiedad.
Comúnmente se ha admitido que el derecho de opción de compra constituye un verdadero derecho subjetivo404, pero se cuestiona si se configura como un derecho potestativo405, porque como confiere a su titular de manera unilateral el poder o facultad de modificar una situación jurídica preexistente y crear una nueva relación jurídica406, cual es la perfección de la compraventa. Tampoco existe acuerdo sobre si los derechos potestativos constituyen verdaderos derechos subjetivos407 o meras facultades408.
En el análisis sobre el régimen jurídico del derecho de opción y de su naturaleza jurídica –cuestión especialmente espinosa–, se parte de la consideración de que el derecho de opción es un verdadero derecho subjetivo.
A. Derecho de adquisición
El derecho de opción de compra concede a su titular la posibilidad de adquirir por compra un bien, pudiéndose por ello catalogar de derecho de adquisición409. En efecto, el derecho de opción de compra otorga unilateralmente al optante la posibilidad exclusiva de adquirir el bien por compra410.
En nuestro ordenamiento, la categoría de los derechos de adquisición va acompañada de la nota de la preferencia: derechos preferentes de adquisición o derechos de adquisición preferente411, bien sean de origen legal412 o convencional, y de naturaleza real o personal413.
Los derechos de adquisición preferente otorgan a su titular la facultad de adquirir del propietario la cosa objeto del derecho de manera onerosa, con preferencia a otra persona414, pudiendo ser convencionalmente configurados como derechos de naturaleza real415 o personal416.
El derecho de opción, siendo un derecho de adquisición, no cabe incluirlo entre los derechos de adquisición preferente417, pues su desenvolvimiento o ejercicio no depende de ninguna manera de la actuación del propietario o concedente. La nota de la preferencia exige de suyo la existencia de un tercero, a quien el propietario desee enajenar la cosa.
Por el contrario, es característica esencial del derecho de opción la exclusividad. La opción no requiere la existencia de un tercero, ni la voluntad enajenatoria del propietario. El optante tiene poder de adquirir y puede forzar la venta, incluso contra la voluntad del propietario. La concesión de la opción no otorga un derecho preferente al optante, para la adquisición con preferencia frente a un tercero.
La iniciativa en el ejercicio de la opción corresponde al optante, que provoca la venta al concedente, porque el concedente por la opción queda vinculado, mientras dure el plazo pactado, a no vender a un tercero la cosa objeto de la opción de compra. De modo que el optante no tiene que esperar a que el propietario tome la iniciativa para poder ejercer el derecho de opción.
En suma, el derecho de opción, en cuanto que faculta la adquisición por su titular, se podría incluir entre los derechos de adquisición, siempre que estos no los reduzcamos a derechos de adquisición preferentes.
B. El significado de su acceso al Registro de la Propiedad
El artículo 14 del Reglamento Hipotecario418 permite el acceso al Registro de la Propiedad de la opción de compra419. Este artículo no sólo no se pronuncia sobre la naturaleza del derecho de opción420, sino que ha sido y es utilizado como argumento a favor tantos por quienes abogan la naturaleza real de la opción de compra421, como por quienes defienden lo contrario.
El artículo 14 del Reglamento exige convenio expreso de las partes para que el contrato de opción se inscriba, por lo que –se alega– la ley deja a la autonomía privada422 la configuración del derecho de opción423. De manera que la autonomía de la voluntad es el criterio determinante de la naturaleza del derecho de opción424.
La Dirección General de los Registros y del Notariado mantiene en algunas resoluciones la posibilidad de que las partes configuren e inscriban la opción de compra con naturaleza real o personal425. Así, la Resolución de 7 de septiembre de 1982 admite que las partes puedan pactar una opción de compra con naturaleza real o personal y efectos diferentes. Considera que en el supuesto litigioso habían pactado una opción de compra con carácter personal, que no ha originado todavía una modificación jurídico-real en tanto no se dé cumplimiento a la obligación por ambas partes; pero termina estableciendo “supuesto radicalmente distinto sería aquel en que pactada la opción como derecho real por voluntad expresa y suficientemente documentada de las partes, al amparo del sistema de «numerus apertus» contenido en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, se hubiese previsto que la simple voluntad afirmativa del optante expresada en escritura pública fuera suficientemente para que quedase perfeccionada la compraventa y consumada la tradición”426.
El artículo 14 del Reglamento Hipotecario permitiría el acceso al Registro de la Propiedad de las opciones de compra que las partes configuren con carácter personal, siempre que cumplan los requisitos que allí se contemplan; pues las que tuvieran carácter real accederían por la vía general del artículo 2 de la Ley Hipotecaria427.
Ahora bien, aunque la ley deje a la voluntad de los contratantes, el determinar la naturaleza del opción de compra convenida, el convenio expreso de las partes es para que el contrato de opción se inscriba. Así no sería suficiente la voluntad de las partes para configurar la naturaleza del derecho de opción como derecho real, sino que se requeriría la efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad.
Además, se evita la inseguridad jurídica, de que las partes puedan privadamente pactar una opción de compra personal o real. La opción de compra con convenio de inscripción, pero no inscrita, no tendría naturaleza de derecho real428. El derecho de opción tendría carácter real, cuando las partes pacten la posibilidad de su inscripción y lo inscriban; y naturaleza personal, en caso de contrario429. Esto significa que se concede a la inscripción de la opción de compra en el Registro de la Propiedad carácter constitutivo, dado que el carácter real o personal de la opción depende de su inscripción430; de manera que la inscripción mudaría la naturaleza del derecho de opción de compra431.
La inscripción constitutiva estaría también amparada por el hecho de que la opción de compra es un derecho, que carece de publicidad posesoria432. Sin embargo, aunque haya derechos con inscripción constitutiva que no son susceptibles de posesión como la hipoteca o el derecho de superficie; existen otros derechos sin publicidad posesoria cuya inscripción no es constitutiva, como las servidumbres no aparentes433.
El carácter constitutivo de la inscripción de la opción de compra, no sólo no se recoge en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, sino que, el referido artículo exige unos requisitos particulares para la inscripción del derecho de opción, entre los cuales figura el convenio expreso de las partes. De manera que se podrá denegar la inscripción, cuando una de las partes se oponga434. Si la inscripción fuera constitutiva no sería necesario que tuviesen que concurrir determinados requisitos, como el consentimiento de las partes para su inscripción.
Por último, el artículo 14 del Reglamento Hipotecario ampara también la argumentación de que el derecho de opción de compra tiene naturaleza personal. Pues si fuera un derecho real se inscribiría a tenor del artículo 2 de la Ley Hipotecaria. El artículo 14 del Reglamento Hipotecario viene a permitir la inscripción del derecho de opción de compra, que de suyo no es inscribible por la vía general del artículo 2 de la Ley Hipotecaria435. En este sentido, se deben interpretar los requisitos para el ingreso de la opción en el Registro, exigidos en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario436.
La posibilidad de inscripción del derecho de opción en el Registro de la Propiedad no constituye un argumento decisivo en contra de la naturaleza personal del derecho de opción437. El Registro abre sus puertas a la inscripción de ciertos pactos o cláusulas con carácter personal438, aunque su finalidad sea la inscripción de los derechos de naturaleza real. En efecto, el Registro de la Propiedad admite expresamente la inscripción de otros derechos personales, como “los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos” (artículo 2. 5º de la Ley Hipotecaria)439, o el derecho de retorno de los inquilinos y arrendatarios440 (artículo 15 del Reglamento Hipotecario) y ciertas cláusulas como las condiciones suspensivas, resolutorias y rescisorias (artículos 9. 2, 11 y 23 de la Ley Hipotecaria y 51. 6ª y 175. 6ª del Reglamento Hipotecario), etc.441.
En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo del día 9 de octubre de los años 1987 y 1989 declaran textualmente: “la naturaleza predicable de esta figura (la opción de compra) es la de un contrato y no la de un derecho real, tratándose en puridad de doctrina, de un derecho personal que puede tener efectos reales frente a terceros mediante la inscripción, pero sin que ésta tenga la virtud de transmutar, convirtiendo a los personales en reales, la naturaleza de los derechos, ya que no se tiene un poder directo sobre la cosa, sino únicamente la facultad de exigir del sujeto pasivo el necesario comportamiento para que el contrato prefigurado sea llevado a su consumación, y buena prueba de ello lo suministra el propio artículo 14 (del Reglamento Hipotecario) citado, pues si fuera un derecho real sería...
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