III. Delimitación del contrato de opción de compra con otras figuras
| Autor | Camino Sanciñena Asurmendi |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil |
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DELIMITACIÓN DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA CON OTRAS FIGURAS
A. Los contratos preparatorios
El contrato de opción se calificó en un principio como contrato preparatorio de un contrato definitivo. Al ser una figura que carecía de regulación, se quiso incardinarla en alguna institución ya existente, siendo confundida o asimilada a los contratos preparatorios: al precontrato y a la promesa de comprar y vender.
A su vez, el precontrato y la promesa de comprar y vender han sido asimilados entre sí. Constituyen son dos figuras con distinto origen –el precontrato tiene origen alemán, y la promesa de compraventa francés–, que en un momento concreto se fusionaron, discurriendo a partir de entonces por un camino común.
Por tanto, para alejar la opción de ambas figuras, es necesario en primer lugar, deslindar el precontrato de la promesa de contrato.
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El precontrato
El precontrato fue importado de Alemania a principios del siglo pasado, donde se consideró que el precontrato deriva del pactum de contrahendo romano, y “obliga a obligarse”. Las partes se obligan a un facere, a un contrahere, a una declaración de voluntad, a la celebración del futuro contrato, que requiere el nuevo consentimiento de ambas partes175.
En España, el precontrato –traducción literal del Vorvertrag– tuvo buena acogida. Se consideró que el precontrato sólo obligaba a obligarse. Las partes se obligaban a prestar su consentimiento a la celebración de un contrato futuro, sin pretender obligarse ya a la conclusión del contrato definitivo. El incumplimiento del precontrato originaba exclusivamente una indemnización de los daños y perjuicios causados176.
ALGUER, que en un primer momento había defendido esta teoría177, posteriormente criticó abiertamente la postura anterior. Negó la utilidad y la eficacia del precontrato. Entendió que el obligarse a obligarse constituía un circuitus inutilis, ya que al ser incoercible la prestación de la declaración, en caso de incumplimiento, sólo puede dar lugar a una indemnización. Por tanto, el precontrato carecía de eficacia alguna, e incluso dudó de su posibilidad conceptual lógico-jurídica. El precontrato sólo tendría utilidad, si en caso de incumplimiento se pudiera exigir el contrato definitivo, para lo cual sería necesario que el precontrato contemplase todas las circunstancias del contrato definitivo; pero en este supuesto el precontrato no sería tal, sino un contrato definitivo178.
El siguiente hito en la evolución del precontrato se debe a ROCA SASTRE, quien en 1948, identificó el contrato de promesa y el precontrato. Formuló una nueva concepción del precontrato o de la promesa de contrato como “contrato base en el que las partes prometen una actividad dirigida al desenvolvimiento necesario para la conclusión del contrato definitivo proyectado”179. Así, el precontrato sienta las bases del contrato definitivo; las partes se obligan a colaborar, desarrollando o completando el contrato futuro. Y para el supuesto de incumplimiento establece dos posibilidades, según que recoja los elementos esenciales del convenio definitivo, y por tanto, la prestación del contratante recalcitrante sea fungible o infungible180: que el juez condene al cumplimiento del contrato definitivo completando las bases establecidas en el precontrato e imponiendo sus resultados a las partes, en el primer caso; o que condene a abonar una indemnización de daños y perjuicios en el segundo.
La teoría de ROCA SASTRE funde en un único concepto el precontrato y la promesa de contrato. Con esta equiparación, elude el problema sobre la utilidad y eficacia del precontrato, que había hecho tambalearse esta figura181. No obstante, establece una duplicidad de régimen para el supuesto de incumplimiento.
La jurisprudencia admitió la definición de precontrato presentada por ROCA SASTRE, y la manifestó con claridad en algunas de sus resoluciones182. Así, la Sentencia de 5 de octubre de 1961 afirmó: “en el precontrato litigioso se ha creado una obligación por las partes contratantes dirigida al desenvolvimiento o complementación de una compraventa futura, o sea, a cooperar en el desenvolvimiento de las bases sentadas en aquél contrato”. Diferenció los efectos en orden al cumplimiento, según las partes hayan establecido en el precontrato todos los elementos esenciales para poder llevar a cabo la compraventa futura. Cuando el precontrato o la promesa de contrato contiene todos los elementos esenciales del contrato futuro, se considera que la prestación de la parte es fungible, de modo que, en caso de incumplimiento, el juez condena al cumplimiento del contrato definitivo. “El incumplimiento de tal obligación puede suplirla el Juez si es requerido para ello, siempre y cuando esa actividad que hay que desplegar, sea fungible o sustituible, y siempre que en el precontrato se hayan establecido las bases fundamentales del contrato futuro, principal o prometido, como son por ejemplo en la promesa de compraventa la cosa y el precio determinado o determinables, aunque otros detalles contractuales no se hayan especificado. Que esta clara diferencia entre ambos contratos, se observa cuando los contratantes se conducen normalmente, o sea, cuando para cumplir o llenar aquella actividad de desenvolver las bases contractuales en el precontrato, otorgue en su día el completo o definitivo; mas, cuando por resistencia de alguna de las partes, hay que acudir a la vía judicial con objeto de regular el cumplimiento correspondiente, entonces, a fin de evitar el tener que seguir dos pleitos: uno, para desenvolver el contrato, y otro, para exigir el cumplimiento del contrato consensual, ya perfecto o completado, se va a la ejecución total o de ambos, y si el Juez comprueba que las prestaciones prometidas son fungibles y que en el precontrato están trazadas las líneas básicas del contrato configuradoras del resultado práctico querido, va directamente a proporcionar ese resultado mediante la consiguiente sentencia de condena, cuidando en el propio fallo o en trámites de ejecución del mismo, de complementar o desarrollar las bases contractuales contenidas en el precontrato”. Pero, cuando las partes no configuran plenamente el contrato definitivo, el juez no puede suplir su voluntad, luego en caso de incumplimiento únicamente dará lugar a una indemnización de daños y perjuicios. “Como no se ha establecido todas las bases esenciales para ese futuro contrato, no puede suplirlas el Juez, ya que tendría que hacer una declaración de voluntad que no constaba hubiese sido querida por las partes en el momento de la celebración del precontrato”183.
La jurisprudencia asimila los vocablos, precontrato, contrato preliminar, compromiso o pactum de contrahendo y promesa de contrato184. Pero sin establecer un régimen unitario, pues admite que ese contrato puede presentarse de dos modos.
Por un lado, como un acuerdo que recoja los elementos esenciales del futuro contrato, en el cual las partes se obligan al contrato definitivo, ya que no sólo ponen su voluntad de presente, sino también su voluntad de futuro. En caso de negativa de una parte a cumplir, la otra está facultada para exigir el cumplimiento del contrato definitivo. El juez condena al cumplimiento, o en su caso, como la prestación es fungible, suple la conducta del deudor.
Por otro, un convenio que no contempla perfilado el futuro contrato en todos sus elementos esenciales, sino que los contratantes dejan para el futuro la obligación de celebrar un nuevo contrato, y además la determinación de sus elementos y circunstancias, de manera que las partes se «obligan a obligarse». Y dado que el consentimiento de las partes es infungible, su incumplimiento sólo dará lugar a una indemnización de los daños y perjuicios.
Por tanto, la jurisprudencia bajo las mismas denominaciones, incluye dos contenidos contractuales, cada uno con su régimen jurídico, que aplica atendiendo a la voluntad de las partes manifestadas en el contrato. Esta labor de interpretación no se realiza de un modo uniforme.
Así, existe una abundante jurisprudencia –Sentencias de 26 de octubre de 1984185, de 24 de diciembre de 1992186, de 25 de junio de 1993187 y de 23 de diciembre de 1995188, entre otras– que expone las dos interpretaciones, contenidos y regímenes del precontrato o de la promesa de contrato, resolviendo según el supuesto litigioso en el que se encuadre.
Otros pronunciamientos no acogen ambas concepciones, sino que directamente encuadran el supuesto de hecho litigioso en uno de los contenidos, aplicándole el régimen conveniente como si fuera único, y sin hacer referencia a la otra interpretación admitida, o incluso negándola. Con esta visión parcial, según se considere los significados de este contrato, se crea una jurisprudencia que formalmente da lugar a pronunciamientos contradictorios.
Son numerosos los pronunciamientos –Sentencias de 24 de mayo de 1980189, de 23 de enero de 1989190, de 27 de mayo de 1993191, de 8 de febrero de 1996192, de 26 de noviembre de 1997193 y de 11 de octubre de 2000194, que estiman el precontrato en su concepción tradicional, de obligarse a obligarse, por lo que su incumplimiento da lugar a una indemnización de daños y perjuicios195.
También es copiosa la jurisprudencia –Sentencias de 28 de febrero de 1978196, de 13 de diciembre de 1989197, de 19 de julio de 1994198 y de 29 de julio de 1996199–, que, considerando el precontrato como convenio que contiene todos los elementos esenciales del contrato, condena al cumplimiento del contrato definitivo200.
En suma, entiendo que doctrina y jurisprudencia no acogen distintas teorías sobre el precontrato, sino que, bajo el mismo concepto se incluyen contenidos contractuales diversos: el convenio para la realización de un contrato futuro –que debe ser completado por un nuevo convenio entre las partes–, y el acuerdo que contiene plenamente configurado el contrato futuro, y que no necesita para su perfección del posterior convenio de las partes.
Por eso, y aunque sea...
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