STS, 16 de Noviembre de 2007

Con fecha 9 de noviembre, el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Antonio,

D. Ismael, D. Armando, D. Jose Augusto, D. Hugo, D. Agustín, D. Tomás, Dª Amparo, Dª Carina, D. Iván, por Tutela de la Libertad Sindical, y como coadyuvante, Federación de Comercio Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CCOO), frente a El Corte Inglés, S.A. y Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que no ha existido vulneración del derecho de Libertad Sindical, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Los demandantes que son o han sido representantes legales de los trabajadores elegidos en las listas electorales del Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), vienen prestado sus servicios para la empresa demandada, actualmente en los Centros de Princesa 47 y 56, en el grupo de profesionales, con la antigüedad, realizando las funciones y percibiendo el salario bruto mensual en el año 2005, que seguidamente se expresa para cada uno de ellos.Demandante Antigüedad Funciones Salario D. Carlos Antonio 2-5-1966 Vendedor

1.806,74 (Grupo Profesionales coordinadores). 15-2-1972 VendedorCoordinador) Vendedor (Grupo D. Ismael

1.921,89. D. Armando 27-3-1972 1.496,75 Profesionales Nivel 1) D. Jose Augusto 5-7-1973 Vendedor

1.265,66 (Grupo Profesional Nivel 1) D. Hugo 2-1-1974 Vendedor 1.513/77 (Grupo Profesional Nivel 1). Agustín 27-5-1974 Vendedor 1.415,06 (Grupo Profesional Nivel) D. Tomás 27-9-1976 Vendedor 1.285/10 (Grupo Profesional Nivel) Dª Amparo . 3-2-1983 Vendedora Grupo Nivel 1; 1.100,90. Dª Carina 2-2-1988 Vendedora 910/55 (Grupo Profesional Nivel) D. Iván 14-9-1993 (Office Cafetería) 993/58. El salario bruto mensual es por 16 pagas. Todos ellos perciben además la cantidad variable en concepto de comisiones sobre ventas que para cada uno expresa el hecho primero de la demanda que se da por reproducido. (Hecho admitido parte demandada). SEGUNDO.- Al ingresar en la empresa los actores fueron contratados con el salario que refiere para cada uno de ellos el hecho segundo de la demanda que se da por reproducida. Sus incrementos salariales hasta 1977 fueron los que la empresa estimó oportunos según el sistema individualizado entonces en vigor en El CORTE INGLES. Posteriormente en Octubre de 1977 se les incrementó el salario en un 15% a cuenta del convenio de 1978, al igual que a todos los trabajadores de la empresa y, desde la negociación del citado Convenio (1978) hasta diciembre 2003, lo estipulado como incremento obligatorio en los sucesivos convenios colectivos de Grandes Almacenes. Además han tenido las subidas y por el concepto que para cada demandante se refleja al hecho segundo de la demanda, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. (Hecho admitido empresa demandada). TERCERO.- Hasta la entrada en vigor del Convenio 1987-88 y durante su vigencia, el salario se componía de Salario Base, Complemento de Antigüedad y Comisión sobre ventas. En este convenio el Salario Base se divide en dos conceptos: 1.- Salario Base de Grupo, que supone el 80% del salario mínimo que para ese año y grupo profesional, recogía el convenio. 2.- Complemento Personal, que pasa a ser la diferencia entre lo que hasta ese momento era Salario Base y el nuevo Salario Base de Grupo que por posición en un Grupo Profesional determinado les corresponde. En el convenio de

1.989-1.990, vuelve a modificarse la composición del Salario Base de Grupo, pasando entonces a ser Salario Base de Grupo el 100% del salario que para cada Grupo Profesional recoge el convenio, (absorbiendo la cantidad necesaria del concepto Complemento Personal) y, Complemento Personal, la diferencia en más entre éste y el que pudiera aparecer en nómina bajo el epígrafe de Salario Base.En el Convenio del 1997-2000

, se volvió a modificar la composición del Salario quedando de la siguiente manera¡ se mantiene el 100% del Salario Base de Grupo y se crea un nuevo complemento salarial llamado Complemento Personal de Nivel que es detraído del montante del Complemento Personal. En definitiva, lo que en un principio era Salario Base, en posteriores convenios se ha dividido en tres conceptos salariales¡ Salario Base de Grupo, Complemento Personal y Complemento Personal de Nivel. (Hecho admitido parte demandada). CUARTO.-Constituye una práctica habitual y generalizada en El Corte Inglés desde siempre el efectuar subidas salariales individuales entre los trabajadores al margen de lo previsto en los convenio colectivos. Por tanto existen en la empresa, en la práctica, dos sistemas de subida salarial aplicables a la inmensa mayoría de la plantilla: La subida obligatoria del mínimo que se pacta en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.La subida adicional decidida unilateralmente por la empresa. Tanto la decisión de efectuar, o no, la subida adicional a un trabajador como la cuantía de ésta no responde a unos criterios que se pacten colectivamente ni se hacen públicos tampoco se ha producido nunca una negociación o información con los trabajadores o sus representantes legales acerca de los criterios o circunstancias que determina la posible aplicación o no de la subida adicional y/o la cuantía de ésta. (Hecho admitido por la empresa). QUINTO.- Los 39 trabajadores que se relacionan al hecho vigésimo segundo de la demanda son todos los que durante el período comprendido entre las primeras elecciones sindicales democráticas (1978) y la actualidad en el Centro de El Corte Inglés de Princesa de Madrid han ejercido. Representación de los Trabajadores o Delegados Sindicales, por los sindicatos UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y COMISIONES OBRERAS (CC.OO). En dicha relación que se da íntegramente por reproducido consta: La antigüedad, categoría, ascensos, cargo ocupado en los sindicatos y período de tiempo en que han sido miembros del comité de empresa o delegados sindicales. (Hecho admitido parte demandada). SEXTO.- D. Rosendo y los otros 71 trabajadores que se relacionan al hecho Decimo Cuarto de la demanda¡ son o han sido miembros del Comité de Empresa o Delegados Sindicales de la Federación de Asociaciones Sindicales de Grandes Almacenes (FASGA-UP) y Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO) en los períodos que expresa dicha relación, y tienen la antigüedad¡ categoría profesional y han obtenido los ascensos que recoge la relación del citado hecho que se da íntegramente por reproducido con las siguientes modificaciones: D. Rosendo con la corrección de que en 1978 era Jefe del Departamento de cuentas. D. Juan Alberto en 1978 era jefe del Departamento Saneamientos y no de Perfumería. D. Sebastián . En Marzo de 1977 fue nombrado Subjefe, trasladado a Valencia donde se producen los ascensos.D. Ignacio en 1978 era Subjefe del Departamento de Seguridad.

D. Abelardo actualmente era Adjunto a la Gerencia y no Gerente. D. Juan Enrique fue baja en 1982 sin promocionar. D. Jose Francisco . Se producen sus el Centro de León. Actualmente es Adjunto a Gerencia. Da Elena pertenece al grupo de Mandos desde 1976, trasladada a La Coruña. D. Vicente baja en la empresa desde 2005. D. Juan, no ha sido miembro de la ejecutiva Regional de FASGA mientras permenece liberado no se producen ascensos. D. Ernesto . Los ascensos producen tras su traslado al centro de Hermosilla.Da Guadalupe . Sin ascensos tras acceder al cargo. D. Pedro . Pertenece al Grupo de Mandos desde 1979 previamente al acceso al cargo sindical. Da Andrea no tiene ascensos tras acceder al cargo. D. Luis María

. Sus ascensos se producen tras traslado a Hipercor. Baja en la empresa el 31-1-1989. D. Jose Ignacio . Baja en la empresa desde 1983. D. Paulino . Es interesado no Jefe de Grupo. D. Jesús . Sus ascensos se producen traslado al Centro de Conde de Peñalver. Da Concepción . Sin ascensos tras acceder al cargo. Da Maite . Sin ascensos tras acceder al cargo. Candidata a UGT en 1978. Baja en la empresa desde 1988.

D. Carlos Daniel . Sin constancia de representación sindical en proceso electoral. Da Ana María . Sin ascensos tras acceder al cargo. D. Luis Andrés . Ascensos se producen tras traslado a Centro de La Coruña.

D. Jose Daniel . Ascenso se producen tras traslado a Centro de La Coruña. D. Rubén . Baja en la empresa a 1989 sin promoción. D. Luis . Promoción tras traslado a Centro de Cardenal Herrera Oria. D. Jon . La promoción se produce tras traslado a Centro de Las Palmas. Actualmente es Adjunto a Gerencia. D. Humberto

. Sin ascenso tras acceder a representación. No es liberado sindical, goza de crédito horario. D. Gonzalo . Sin ascenso. Coordinador de turno de noche. D. Guillermo . Ascensos se producen tras traslado a centro de Mirasierra 13 años tras acceso a cargo. Baja en la empresa el 31-7-1996. Da Marina . Sin ascensos tras acceder al cargo. D. Romeo . Su ascenso se produce tras traslado a Centro de Valladolid. Da María Esther . No consta pertenencia a Comité ni Delegado Sindical. D. Rodrigo . Sus ascensos se producen tras traslado a centro de Hermosilla. Sin ascensos mientras permanece liberado. D. Oscar . Miembro del Comité desde 1990. Sin ascensos tras acceso a representante. D. Lucio . Abandona sus tareas como Presidente del Comité de Empresa en 1998. Es Subjefe cuando ya no es liberado. Actualmente es Jefe de Grupo. D. José . Sus ascensos se producen tras traslado a centro de Hermosilla. Delegado Sindical en 1989.

D. Javier . Sin ascenso a Grupo de Mando.Da Marcelina . Sin ascensos tras acceder al cargo. Da María Milagros . Sin ascenso tras acceder al cargo.D. Sergio . Sus ascensos se producen tras traslado a centro de Pozuelo. Baja en la empresa de 31-8-1994. Da Inmaculada . Baja en la empresa desde 2005. D. Luis Manuel . Baja en la empresa desde 2000. D. Luis Carlos . Su ascenso se produce tras traslado a centro de Mirasierra. D. Jesús Luis . Un solo ascenso. D. Juan Ramón . Un solo ascenso. D. Pedro Francisco . es responsable, sin categoría de Mando. D. Benito . Sin ascenso tras acceder al cargo. Traslado a Alcalá de Henares. Da Ariadna . Sin ascenso. Actualmente es Delegada de Prevención. D. Alfredo . Trasladado en 2004 sin ascensos tras su representación sindical. Es coordinador asimilado. D. Cornelio . Sin ascensos tras acceder al cargo. No pertenece a Grupo de Mandos. En esta relación de ascensos¡ no se contabilizan los producidos en función de la edad o tiempo de permanencia en un determinado puesto de trabajo. Todos ellos lo han sido por libre designación de la empresa. SEPTIMO.- Con tales correcciones son correctos los datos que reflejan los cuadros comparativos del hecho vigésimo tercero de la demanda entre el colectivo de los 72 trabajadores de FASGA FETICO (Hecho Décimo Cuarto de la demanda) y los 39 trabajadores que han ejercido de representante de los trabajadores por los sindicatos UGT y CC.OO también desde las primeras elecciones sindicales (1978) hasta la actualidad. En la relación de ascensos, no están contabilizados los que se han producido en función de la edad o tiempo de permanencia a un determinado puesto de trabajo. Todos los ascensos lo han sido por libre designación de la empresa. OCTAVO.- A los folios 939 a 959 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido se realiza un cuadro sinóptico de coincidencia de períodos de representación de los demandantes con el grupo de trabajadores a comparar que se fija en la demanda. NOVENO.- Además de los 72 trabajadores relacionados en el hecho Decimo Cuarto de la demanda (39 mandos y 33profesionales y coordinadores), han ostentado la condición de representantes de los trabajadores por FASGA y FETICO los otros 56 de la relación obrante a los folios (1324 a 1328) de los que 52 no han sido promocionados a Mandos frente a 4 que si lo han sido. DECIMO.- En el centro de trabajo de Princesa 47 y 56 en el período 2000-2004, han promocionado a Mandos los 31 trabajadores de la relación obrante al folio 1.014 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. De dicha relación únicamente fueron Delegados de FASGA D. Juan Ramón

. D. Jose Enrique y D. Jesús Luis, relacionados en la demanda y Da Frida . DECIMO PRIMERO.- El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2001-2005 en su arto 8 define los grupos profesionales: Grupo de iniciación profesional, Grupo de profesionales, Grupo de profesionales coordinadores, dentro del cual se halla el Subgrupo de coordinadores asimilados. Grupo de Técnicos, Grupo de Mandos. Dentro del Grupo de Mandos se halla según funciones (Subjefe, Jefe de Departamento o interesado, Jefe de Grupo, Adjunto a Gerente y Gerente). El régimen de ascensos se trata en el arto 17, regulándose la estructura salarial en la sección primera (Capítulo IV) arto 20 a 16. El arto 32 in fine dispone: "Aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la firma del Convenio que no tuvieran recogida en contrato o un pacto posterior la obligación de trabajo en domingo mantendrán tal derecho como condición personal más beneficiosa, independientemente de lo previsto en la disposición transitoria primera ." Este artículo 32 que se ocupa de la Distribución de la jornada en su ordin 8 establece: "Los trabajadores encuadrados en el grupo de mandos podrán flexibilizar su horario de forma que, respetando el máximo establecido en el artículo anterior puedan modificar sus tiempos de trabajo y descanso atendiendo a los ciclos y necesidades específicos del puesto o coordinándolos con otros trabajadores de su misma responsabilidad en el área o división, siempre que queda garantizada una correcta atención a los objetivos del puesto". DECIMO SEGUNDO.- El 31-10-1995 tuvo lugar una reunión conjunta entre el comité intercentros y la empresa El Corte Inglés S.A en que se llegó al principio de acuerdo a una propuesta conjunta de turnos y horarios laborales y que obrante a los folios 1.015 a 1.033 se dan por reproducidos. Se prevé la adscrición voluntaria a turnos partidos para los trabajadores con contrato en vigor. DECIMO TERCERO.- Es condicionante funcional para promocionar a Mandos: Horario partido. Presencia en el momento de la apertura y cierre. Trabajador en domingos y festivos. Movilidad geográfica. Flexibilidad horaria. Ausencia de sanciones. Los 72 trabajadores de FASGA y FETICO recogidos en el hecho DECIMO CUARTO de la demanda reunen dichas circunstancias (folio 1037 que se da por reproducido) . De los demandantes únicamente trabaja en festivos, por así tenerlo pactado en su contrato de trabajo D. Enrique . Realizan horario partido los Sres. Jose Augusto, Carlos Antonio y Armando . Ninguno tiene horario de apertura y cierre, movilidad geográfica y flexibilidad horaria (folio 1.040 que se da por reproducido). DECIMO CUARTO.- De la relación de Representantes de trabajadores o Delegados Sindicales por los sindicatos UGT y CC.OO que realciona el hecho vigesimo segundo de la demanda que se da íntegramente por reproducido, han tenido las condiciones (Horario de apertura y cierre, horario partido, trabajo en festivos, sanciones, movilidad geográfica, flexibilidad horaria) los que para cada uno de ellos refleja la relación obrante a los folios 1035 y 1036 cuyo contenido damos por reproducido. DECIMO QUINTO.- Los demandantes, Sres. Carlos Antonio y Ismael solicitaron el ascenso a coordinadores, y el resto de demandantes a profesional de Nivel, siendo ascendidos por El Corte Inglés en el 2004 (folios 1309 a 1313 que damos por reproducidos) . DECIMO SEXTO.- Los actores han tenido en los últimos 5 años, desde el año 2000 hasta el 2004, ambos inclusive, las subidas que refleja el cuadrante del hecho Vigesimo Primero de la demanda que se da por reproducido. Los datos están tomados de las certificaciones del IRPF incluyendo la retribución bruta anual por tados los conceptos. Los trabajadores de FASGA-UP y FETICO relacionados en el hecho DECIMO CUARTO de la demanda y de UGT y CC.OO relacionados en el hecho VIGESIMO SEGUNDO en el mismo período (2000 a 2004) han tenido la subida que refleja el cuadrante obrante a los folios 1382 a 1385. De dichos cuadrantes resulta que la media anual de incremento del salario total para el colectivo de demandantes es de 4.81% respecto de la masa salarial

(5.03 % si se toma como referencia al incremento medio por trabajador). El colectivo de los 72 trabajadores de FASGA FETICO a comparar (Hecho Decimo Cuarto demanda) es de 6.08% en masa salarial (6,98% en media por trabajador). DECIMO SEPTIMO.- Los incrementos del complemento personal de los demandantes. De los 72 trabajadores de FASGA, FETICO relacinados al hecho Decimo Cuarto de la demanda, y de los relacionados al hecho Vigésimo Segundo para el período 2000 a 2004 son los que refleja el cuadrante de los folios 1524 a 1527 que damos por reproducido. De la comparación se desprende que para el colectivo de los demandantes, la media anual de incremento de Complemento Personal es de 13,55 % si se toma como referencia el incremento medio de la masa salarial y 17,79 % si se realiza la media por trabajador. Para el colectivo de los 72 trabajadores de FASGA FETICO (Hecho Decimo Cuarto demanda) daría 7,99% en media salarial y 11,97 en media por trabajador. Para el colectivo de trabajadores de CC.OO y UGT relacionados al hecho Vigésimo Segundo de la demanda, la media anual de incremento sería de 7,55% en masa salarial y 7,91% en media por trabajador. Al promocionar en Mandos el incentivo que se percibe por ventas como vendedor (en el Grupo Profesional) desaparece íntegrándose en el complemento personal (folios 1640 a 1647 que se dan por reproducidos). DECIMO OCTAVO.- Las revisiones del complemento personal realizadas en el centro de Princesa en Noviembre y Diciembre de 2003, Enero y Julio de 2004 afectaron a los trabajadores que relaciona el cuadrante obrante al folio 1649 que damos por reproducido, y no sólo a los demandantes y fueron debidos a un proceso de negociación seguido con la empresa por UGT. DECIMO NOVENO.- D. Plácido y otros 14 trabajadores de la empresa El Corte Inglés, S.A. interpusieron demanda de tutela de los derechos de libertad sindical, alegando que la empresa les había dispensado un trato discriminatorio en materia salarial, de promoción profesional y de formación, en relación con otros representantes de los trabajadores (el 13 Noviembre de 1992). La Sentencia del Juzgado de lo Social num 21 de Madrid, de 8 de febrero de 1994, apreció la postergación económica y profesional por razón sindical de los recurrentes, no así en materia de formación, estimó la demanda y declaró la nulidad radical del comportamiento lempresarial, por ser constitutivo de una discriminación sindical; ordenó el cese inmediato de tal conducta y la restauración de la situación al momento anterior de producirse la referida discriminación, para lo cual la empresa demandada debería incrementar el salario bruto de cada uno de los demandantes en un 50 por 100, a partir de la notificación de la Sentencia; y condenó a El Corte Inglés, S.A. a indemnizar a cada uno de los actores, en la suma de

2.000.000 de pesetas, como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por tal comportamiento. Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de noviembre de 1994, estimó el recurso y revocó la Sentencia de instancia. Los recurrentes formularon frente a la anterior Sentencia el recurso de amparo núm. 397/96, que, acumulado al núm. 784/96 fue resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 74/1998, que otorgó el amparo. El fallo de esta Sentencia dispuso: 1° Reconocer el derecho de los recurrentes a no ser discriminados por razón sindical en su salarios y en su promoción profesional en la empresa. 2° Declarar la nulidad de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de noviembre de 1994 . 3° Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictar la Sentencia anulada, a fin de que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid determinase los efectos reparadores de la lesión constitucional apreciada en la presente Sentencia. En ejecución de la anterior Sentencia del Tribunal Constitucional se dictó la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de junio de 1998 . Se interpone recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de junio de 1998, por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en el arto 24.1 C.E, el arto 14 C.E. y el arto

28.1 CE. Por el Tribunal Constitucional se dictó Auto de fecha 17-1-2000 en que se acuerda: 1° Elevar a la Sala, de conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico 1° del presente Auto, la queja de inejecución de la Sentencia de este Tribunal núm. 74/1998, de 31 de marzo de 1998, formulada por los recurrentes, para su tramitación como incidente de ejecución del recurso núm. 397/96 y 784/96 acumulados, conforme al arto 92 LOTC. 2° La inadmisión, por lo demás, del presente recurso de amparo y el archivo de las actuaciones. Finalmente por Auto del Juzgado de lo Social n° 21 de fecha 29-12-2003 se concede intereses de demora y se desestima la solicitud de ascenso al Grupo Profesional VI (en la actualidad Mandos). VIGESIMO.- El 7-7-2005 fue registrada la demanda judicial con el suplico de que se dicte sentencia por la cual: "a) Se declare que la conducta observada por la Empresa contra los demandantes es constitutiva de discriminación por razones sindicales y en consecuencia la nulidad radical de la misma. b) Se ordene su cese inmediato y la restitución a la situación anterior a la de la producción de tal conducta continuada respecto de los demandantes. c) A efectos de restituirlos en dicha situación previa declare que la empresa:1.- Debe incrementar el salario base y el complemento personal bruto de cada uno de los demandantes en un 50%. 2.- Debe promover profesionalmente a cada uno de los demandantes que no tengan dicha clasificación profesional al Grupo Profesional de Coordinadores. d) Se declare que la empresa debe indemnizar a cada uno de los demandantes por los dafiog y perjuicios sufridos durante largos afios en la cantidad de 60.000 euros a cada uno de ellos. VIGESIMO PRIMERO.- Señialado juicio para el día 19-7-2005¡ hubo de suspenderse a petición de ambas partes efectuándose nuevo sefialamiento para el día 19-10-05. El 14-10-05 fue registrado escrito presentado por D. Enrique Lillo Pérez en nombre y representación de la Federación de Comercio Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CC.OO) con el suplico de que se le tuviera como coadyuvante al ostentar el sindicato que representa la condicióh de más representativo a nivel del Estado. Por resolución de fecha 16-10-05 se le tuvo por personado como coadyuvante¡ acordándose la suspensión del jucio a fin de permitir a las partes el examen de la prueba anticipada acordada por Auto de fecha 8-7-2005 y presentada por El Corte Inglés en fecha 11-10-05 . El jucio se celebró finalmente en la fecha sefialada el 4-11-2005 con el resultado que refleja el Acta extendida al efecto. Al acto del juicio no compareció el Ministerio Fiscal citado en legal forma".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la FEDERACIÓN DE COMERCIO HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FCOHT-CC.OO) como parte coadyuvante y por

D. Carlos Antonio, D. Ismael, D. Armando, D. Jose Augusto, D. Hugo, D. Agustín, D. Tomás, Dª Amparo, Dª Carina, D. Iván, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 31 de marzo de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por La Federación de Comercio Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CC.OO) y por D. Carlos Antonio, D. Ismael, D. Armando, D. Jose Augusto

, D. Hugo, D. Agustín, D. Tomás, Dª Amparo, Dª Carina, D. Iván, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 9 de los de Madrid de fecha 9 de noviembre de 2005, en sus autos 585/05, seguidos a instancia de D. Carlos Antonio, D. Ismael, D. Armando, D. Jose Augusto, D. Hugo, D. Agustín, D. Tomás, Dª Amparo, Dª Carina, D. Iván y por la Federación de Comercio Hosteleria y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CC.OO) como parte coadyuvante, contra EL CORTE INGLÉS Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia".

El letrado D. José Garrido Palacios, en nombre y representación de D. Carlos Antonio, D. Ismael, D. Armando, D. Jose Augusto, D. Hugo, D. Agustín, D. Tomás, Dª Amparo, Dª Carina

, D. Iván y D. Enrique Lillo Pérez en nombre y representación de la Federación de Comercio, Hosteleria y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CC.OO), mediante escrito presentado el 20 de junio de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de junio de 1998 y 18 de junio de 200 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 4.2.c) y

17.1 del ET . art. 179.2 de la LPL y los arts. 14 y 28.1 de la Constitución Española.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2007, en el que tuvo lugar.

Los demandantes, que son o han sido representantes legales de los trabajadores, elegidos en las listas del Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), vienen prestando sus servicios para la empresa demandada El Corte Inglés, S.A. en los Centros de Princesa, 47 y 56, en el grupo de profesionales, con la antigüedad, funciones y salario mensual en el año 2005 que se especifican respecto de cada uno de ellos. Y, juntamente con la Federación de Comercio Hostelería y Turismo de CC.OO, que actúa como parte coadyuvante, presentaron demanda de Tutela de Derechos Fundamentales, solicitando que se dicte sentencia por la cual: " a) Se declare que la conducta observada por la Empresa contra los demandantes es constitutiva de discriminación por razones sindicales y, en consecuencia, la nulidad radical de la misma. b) Se ordene su cese inmediato y la restitución a la situación anterior a la de la producción de tal conducta continuada respecto de los demandantes. c) A efectos de restituirlos en dicha situación previa declare que la empresa:

1. - Debe incrementar el salario base y el complemento personal bruto de cada uno de los demandantes en un 50%. 2.- Debe promover profesionalmente a cada uno de los demandantes que no tengan dicha clasificación profesional al Grupo Profesional de Coordinadores. d) Se declare que la empresa debe indemnizar a cada uno de los demandantes por los daños y perjuicios sufridos durante largos años en la cantidad de 60.000 euros a cada uno de ellos."

Dicha demanda fue desestimada en la instancia, y confirmada su desestimación en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31-03-06, por entender que la relación de ascensos a Mandos entre 2000-2004 entre el colectivo de los trabajadores que tenían la condición de representantes por los sindicatos FASGA y FETICO, así como del número de los trabajadores promocionados a mandos durante el mismo período (31) y los que de ellos fueron delegados de FASGA (sólo 4) no se desprenden indicios de discriminación a favor de los representantes de estos colectivos sindicales, presuntamente favorecidos frente a los pertenecientes a otros sindicatos, como ocurre con los demandantes, representantes de UGT; así como tampoco advierte la existencia de esos indicios discriminatorios en las diferencias de incremento salarial durante el mismo período entre uno y otro colectivo, pues dicho incremento porcentual medio del salario es ligeramente más favorable a los representantes de FASGA-FETICO, pero en cambio resulta inferior respecto de los otros colectivos el incremento por complemento personal, que es la subida salarial individual que la empresa acuerda para sus trabajadores al margen de lo previsto en los Convenios Colectivos.

Recurren los demandantes en casación para la unificación de doctrina y citan como sentencia de contraste la del mismo Tribunal de 18 de julio de 2001 . Dicha sentencia se dicta como consecuencia de haber anulado el Tribunal Constitucional la anterior sentencia del mismo TSJ de 30 de noviembre de 1994, dictándose nueva sentencia de 10 de junio de 1998, a su vez anulada por el mismo Tribunal Constitucional por Auto de 13 de junio de 2001, al apreciar la incorrecta ejecución de su sentencia 74/1998, de 31 de marzo . En la indicada sentencia de contraste, siguiendo el mandato del Tribunal Constitucional, se parte de la existencia de una apariencia discriminatoria creada por la empresa y no destruida por ésta a través de la prueba oportuna, en relación con el colectivo de los allí demandantes, miembros del Comité de Empresa o Delegados Sindicales de CC.OO, o de UGT, en el período 1987-1992, en el Centro de Preciados nº 3, ordenando como reparación un incremento de salario base bruto de un 50%, habida cuenta las importantes diferencias a favor de los representantes de FASGA-UPE o de FETICO en relación con los demandantes, tanto en los cursos de formación recibidos para ser promocionados, como en las subidas extrasalariales recibidas por unos y otros.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R.430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Del examen comparativo de ambas sentencias, la recurrida y la de contraste, no se desprende la existencia de las identidades sustanciales necesarias. En efecto tanto en el grupo de los demandantes como en el grupo de 72 trabajadores de FASGA o FETICO, al que aluden como término de comparación, son diferentes la antigüedad, categoría y salario, así como el tiempo durante el que desempeñaron el cargo de representantes sindicales. Por lo que se refiere a la discriminación en cuanto a los ascensos la diferencia de situación es evidente: mientras en la sentencia de contraste se destaca que han recibido los cursos de formación promocionales un número proporcionalmente mayor de representantes de FASGA-FETICO que de CC.OO y UGT (un 25% sobre 40 candidatos de FASGA y un 15,21% sobre 46 candidatos de FETICO, solamente lo recibieron un 12% sobre 50 de CC.OO y un 23,65% sobre 38 de UGT), en cambio en la sentencia recurrida se ha hecho un esfuerzo probatorio para demostrar los criterios determinantes para la promoción, y así se indica (hecho probado 9º) que los que han ostentado la condición de representantes de los trabajadores de FASGA Y FETICO durante el período 2000-2004 no son solamente los 72 trabajadores a que alude la demanda (39 mandos y 33 profesionales y coordinadores), sino también otros 56 de los que 52 no han sido promocionados a Mandos frente a 4 que sí lo han sido, y que en los 31 trabajadores promocionados a Mandos en el Centro de Princesa durante el período de referencia, únicamente 4 de ellos fueron Delegados de FASGA (hecho probado 10º), señalando por otra parte (hecho probado 13º) que es condicionante funcional para promocionar a Mandos: hacer horario partido, la presencia en el momento de apertura y cierre, trabajar en domingos y festivos, movilidad geográfica y ausencia de sanciones, añadiendo que así como los 72 trabajadores de FASGA y FETICO que relacionan reúnen dichas circunstancias, no ocurre así con los demandantes, pues solamente uno trabaja en festivos por así tenerlo pactado en su contrato, sólo tres realizan horario partido, y ninguno tiene horario de apertura y cierre ni movilidad geográfica.

Por lo que se refiere a las diferencias de los incrementos salariales, también es evidente la diferencia de situación. En la sentencia de contraste se declara probado que en el período allí tomado de referencia las subidas extrasalariales de los 64 representantes sindicales de FASGA-UPE y FETICO oscilaron entre 198.688.- pesetas mensuales del que más percibió y 20.781.- pesetas del que percibió menos, siendo dicha oscilación entre 0 ptas. y 7.302.- ptas. entre el que percibió menos y más del colectivo de los allí demandantes, añadiendo luego en el 5º fundamento jurídico que el estudio comparativo del aumento salarial entre los colectivos de comparación arroja un 85% de incremento favorable a los de FASGA-UPE y FETICO frente a un 34% para el colectivo supuestamente discriminado, con una diferencia que alcanza por tanto a un 50%. En cambio en la sentencia recurrida también se declara probado con todo detalle (ordinales 16º y 17º) que la media anual de incremento del salario total para el colectivo de demandantes fue del 4,81% respecto de la masa salarial y de un 5.03% en relación con el incremento medio por trabajador, siendo para los 72 trabajadores de FASGA y FETICO a comparar de un 6.08% en masa salarial y de un 6,98% en media por trabajador, ésto es, ligeramente superior la de éstos últimos, siendo en cambio mayor el incremento del colectivo de demandantes en el complemento personal (13,55% en masa salarial y 17,79% por trabajador) frente al colectivo de los 72 trabajadores de FASGA-FETICO (7,99% en media salarial y 11,97% por trabajador), porcentaje que sería similar si se toma como comparación conjuntamente el colectivo de trabajadores de CC.OO y UGT.

En conclusión, en la sentencia recurrida se hace una minuciosa relación probatoria de los elementos que hemos dejado expuestos, donde se revela que las pequeñas diferencias entre uno y otro colectivo de comparación pueden estar perfectamente justificadas, en el caso de la promoción a Mandos, por el grado de cumplimiento de los criterios objetivos establecidos para tal promoción, y en el caso de las mínimas diferencias salariales, por circunstancias como el trabajo realizado en domingos y festivos, horas extraordinarias, plus de productividad, permisos no retribuidos etc., por lo que, concluye la sentencia recurrida, y repite el Ministerio Fiscal en su informe: "además de la dificultad para comparar dos grupos de referencia sin una mínima homogeneidad, no se desprenden datos que revelen discriminación entre uno y otro colectivo".

Todo ello constata la falta de contradicción, que en este momento procesal determina la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.