El trastorno por déficit de atención e hiperactividad y peligrosidad. Medidas de seguridad
| Autor | Jacinto Pérez Arias |
| Páginas | 209-225 |
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Jacinto Pérez Arias
Profesor de Derecho Penal
Universidad de Murcia
Sumario: I.- Introducción. II.- Medidas de seguridad y peligrosidad. III.- Peligrosidad y Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad. Medidas aplicables. IV. Análisis jurisprudencial de la cuestión. V.- Conclusión.
Una medida de seguridad es la consecuencia jurídica derivada de un hecho típicamente antijurídico y que resulta aplicable a aquellos sujetos que, por su inimputabilidad, no puede reprochárseles culpabilidad alguna pero presentan rasgos de peligrosidad criminal futura. De este modo, y como característica general, puede decirse que la medida de seguridad es a la peligrosidad lo que la pena es a la culpabilidad. Y lo es con carácter general pues de manera excepcional la medida de seguridad puede aplicarse a ciertos sujetos que siendo culpables –aunque de forma atenuada– también pueden resultar peligrosos: Es el caso de los semi-imputables.
Por tanto, las consecuencias jurídicas en derecho penal español se establecen siguiendo un sistema dualista: la pena y la medida de seguridad.
Las medidas de seguridad y la peligrosidad se incluyeron en España, por primera vez, y al margen de los internamientos de enfermos mentales propios de la codificación del siglo XIX, en el código penal de 1928. Se decía allí de la peligrosidad criminal, en su artículo 71, que se trataba de un estado especial de predisposición de una persona, del que resulta la probabilidad de delinquir.
Sin embargo, no es hasta el Código Penal de 1995 cuando las medidas de seguridad quedan unificadas. Antes de ello, las medidas de seguridad pasaron por la Ley de Vagos y Maleantes para más tarde llegar a la Ley de Peligrosidad Social
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de 1970. Ningún cambio significativo supuso sobre este particular el Código Penal de 1973.
Actualmente las medidas de seguridad se encuentran ubicadas en el Título IV del Libro I del Código Penal, y reguladas en los artículos 95 a 108; preceptos que quedan sistematizados en dos capítulos; De un lado, las medidas de seguridad en general (Capítulo 1) y, de otro, la aplicación de las medidas de seguridad (capítulo 2), capítulo este que, a su vez, queda dividido en dos secciones: La primera, relativa a las medidas privativas de libertad y, la segunda, sobre las medidas no privativas de libertad.
En este trabajo abordaremos las medidas de seguridad –como consecuencia penal– respecto de delitos cometidos por sujetos que padecen Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (en adelante, TDAH), patología que no es en absoluto pacífica en la literatura científica y que ha sido objeto, desde perspectivas jurídicas, de un escaso tratamiento doctrinal y judicial (en un contexto de responsabilidad penal), y ello a pesar de que su sintomatología fuese descrita por primera vez en el año 1902 1.
La medida de seguridad, como ha quedado apuntado más arriba, es la consecuencia jurídica que debe aplicarse a aquellos sujetos que, no siendo capaces desde perspectivas de culpabilidad, resultan peligrosos (encierran riesgo social 2), desde perspectivas de prognosis de criminalidad futura (en sujetos no culpables). El artículo 95 del Código Penal establece los dos requisitos que deben concurrir para la posible aplicación de una medida de seguridad: 1. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito 3; y 2. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos. En definitiva, que estemos ante un hecho típicamente antijurídico y que el sujeto resulte peligroso.
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En cuanto a esa incapacidad de culpa establece el Código Penal de 1995 una novedad importante respecto de sus antecesores, que es describir normativamente –aunque sea de manera velada– en qué debe consistir ese estado de inimputabilidad. Así, y según dispone el artículo 20.1º del Código Penal, el sujeto debe ser incapaz, al momento de cometer la infracción, de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.
Esta velada descripción, en realidad, no aporta claridad conceptual alguna, debiendo incluso subrayarse, como ha sostenido algún autor 4, que la literalidad del artículo 20.1º del Código Penal se encuentra distante de las nociones científicas vigentes en la actualidad, y que sistematizan la imputabilidad en los conceptos de conciencia, inteligencia, voluntad y yoidad; En este precepto, y siguiendo elementos propios de la tradicional concepción normativa de la culpabilidad, solo se contemplan dos de los aspectos de la concepción científica: el elemento intelectivo y el volitivo.
Con todo, y como punto de referencia obligada, acogemos el concepto tradicional de imputabilidad ofrecido por COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, que la vincularon 5 con el conjunto de requisitos psicobiológicos, exigidos por la legislación penal vigente, y que expresa que la persona tiene capacidad de valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado y actuar en los términos requeridos por el ordenamiento jurídico 6. En sentido contrario, y como objeto propio del presente estudio, la inimputabilidad de la persona adulta es la excepción que impide toda posibilidad de reprochar a título de culpabilidad la acción típica y anti-jurídica a su autor 7.
El enriquecedor proyecto de investigación que concluye con esta publicación ha puesto de manifiesto que el TDAH, en términos de intensidad patológica, no alcanza para que el sujeto/paciente sea considerado como incapaz penal en los términos absolutos de inimputabilidad que se exigen en el artículo 20.1º del Código Penal, y ello sin perjuicio de entender, como así hacen todos los investigadores que han participado en el proyecto, que estamos en presencia de una psicopatología de origen biológico. Sin embargo, y como primera conclusión, hemos de afirmar que sufrir TDAH, por sí mismo, no permite considerar, y mucho menos concluir, que el sujeto sea inimputable.
Ahora bien, eso no significa que los rasgos característicos de los pacientes de TDAH no puedan merecer un tratamiento atenuatorio de la responsabilidad penal; Y ello en la medida en que éste sujeto sí tiene factores psicobiológicos que
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le impiden adecuar su comportamiento al estándar categórico que se deduce, a sensu contrario, de la proposición normativa típica (como luego diremos, no de todas). La impulsividad de un paciente de TDAH, por ejemplo, no permitirá predicar su total incapacidad de entendimiento 8 del hecho antijurídico pero sí una eventual incapacidad para acomodar su entendimiento de la ilicitud a la realización de ese hecho típico.
En definitiva, el paciente de TDAH tiene disminuida su capacidad volitiva y, por tanto, la patología debe ser digna merecedora, desde perspectivas jurídicas, de su estudio en el ámbito de la atenuación de la responsabilidad penal; Con todo, entiéndase bien que estamos ante un debate jurídico, y es evidente que el grado de discernimiento del sujeto debe ser valorado en términos clínicos, y caso a caso, por especialistas de la salud, que sin duda podrán llegar a conclusiones divergentes en función de otros, y frecuentes 9, factores concomitantes (comorbilidad).
El debate debe decidir si estamos ante sujetos con plena responsabilidad penal o ante sujetos con una patología que la atenúa, al no concurrir todos y cada uno de los requisitos necesarios para eximirle de responsabilidad penal (en este caso, por causa de inculpabilidad, y más concretamente por su inimputabilidad).
La concreta causa de atenuación que pueda aplicarse, en este escenario patológico previo, dependerá básicamente de tres factores: De un lado, de la concreta incapacidad que se predique en términos científicos y generales del TDAH 10; De
otro lado, del sujeto que la padece, tomando en cuenta sus otros rasgos psíquicos (comorbilidad); y, por último, del delito concreto que se haya cometido por este sujeto. Desde perspectivas penales, la carta de atenuantes que se contemplan en el Código Penal permite tres opciones posibles, dos de ellas directas y una tercera vía que permitiría aglutinar las otras dos.
Para iniciar el estudio de la cuestión, se ha de abordar, sintéticamente, qué se debe entender por TDAH y qué caracteriza, en términos generales y paradigmáticos, a los sujetos que padecen esta patología. Según la Fundación Cadah 11 el TDAH es un trastorno neurobiológico de carácter crónico, sintomáticamente evolutivo y de probable transmisión genética que afecta entre un 5 y un 10% de la población infantil, llegando incluso a la edad adulta en el 60% de los casos.
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Esta patología se caracteriza por una dificultad de mantener la atención voluntaria frente a actividades, tanto académicas como cotidianas y unido a la falta de control de impulsos; Como señalan LAVIGNE CERVAN / ROMERO PÉREZ se trata de un trastorno severo que ocasiona a quien lo presenta serios problemas para el control ejecutivo del comportamiento 12, característica ésta fundamental para poder realizar un adecuado tratamiento jurídico penal.
Partiendo de lo anterior, la primera cuestión que debemos abordar es si existe alguna circunstancia atenuante que, por sí sola y de manera autónoma y suficiente, permita contemplar el estado patológico que se describe por la literatura científica respecto del TDAH. Para tal menester es preciso identificar cuáles son los rasgos que definen tal patología en términos penales de culpabilidad. Así las cosas, existe cierta unanimidad en considerar que los pacientes de TDAH presentan una impulsividad y una hiperreactividad, originada por el padecimiento que tienen, y debido fundamentalmente a que tienen el lóbulo frontal afectado por un desarrollo...
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