SAP Madrid 49/2006, 30 de Mayo de 2006
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2006:6740 |
| Número de Recurso | 36/2005 |
| Número de Resolución | 49/2006 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
MIGUEL HIDALGO ABIACARMEN LAMELA DIAZRAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA
ROLLO 36/05 PO
Sumario 2/2005
JDO. INSTRUCCIÓN Nº 20 DE MADRID
SENTENCIA Nº 49/06
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
ILMOS. SRES:
DON MIGUEL HIDALGO ABIA
DOÑA CARMEN LAMELA DIAZ
DON RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTE EUGENIA
En Madrid a 30 de mayo de 2006.
Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 2 de 2005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra D. Marcos, de nacionalidad española nacido el 1 de mayo de 1.968, en Madrid, hijo de Francisco y Everilda, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 30 de marzo de 2005, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, defendido por la Letrado Doña Maria Virtudes Gregorio Fernández- Palencia y representado por la procuradora Dª. Mª. Isabel García Espinar.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTE EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369-6º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Marcos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 10 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 180.000¤; costas.
La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, modifica las provisionales en el sentido de reconocer que existe un delito contra la salud publica, y manifiesta en el cuarto que existe una circunstancia modificativa del art. 21.1 y en relación con el art. 20.5 y en cuanto a la quinta sostiene que procedería imponer una pena de cinco años y seis meses y multa de 66.000 ¤.
Se declara probado que sobre las 14,30 horas del día 30 de marzo de 2005, el acusado, Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de la Cia. Varig procedente de Sao Paulo (Brasil), transportando en el interior de una maleta con dos cuadros, un reloj y unos listones de cortinas, en donde se escondían 52 paquetes de cocaína, que pretendía entregar a otras personas.
La sustancia incautada una vez analizada y pesada, era 4.060 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 59,7%. El valor de la droga en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor de 66.000 ¤ aproximadamente.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.
Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:
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- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.
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- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de 4.060 gramos netos de cocaína con una riqueza del 59,7%, lo que supone 2.423,82 gramos de cocaína pura.
Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.
Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).
El acusado, en el acto del Juicio Oral, manifiesta a preguntas del Ministerio Fiscal que realizó el viaje a cambio de dinero (unos 6.000 ¤), que trajo la maleta con un doble fondo, pero que no sabía que era droga porque a él se lo dieron empaquetado, que supo que era droga cuando sacaron la misma de los cuadros.
En la declaración ante la Guardia Civil, además de relatar toda su situación personal, como contacta con las personas que le hacen el encargo, manifiesta que viajo desde Barcelona a Madrid, Madrid a Buenos Aires y Buenos Aires La Paz, donde llegó el día seis de marzo de 2005,...
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