SAP Madrid 333/2006, 3 de Abril de 2006
| Ponente | FERNANDO F. ORTEU CEBRIAN |
| ECLI | ES:APM:2006:5199 |
| Número de Recurso | 40/2005 |
| Número de Resolución | 333/2006 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
JESUS FERNANDEZ ENTRALGOFERNANDO F. ORTEU CEBRIANROSA MARIA BROBIA VARONA
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL : nº: 40/2005 (P.A.)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 7546/2004
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 47 DE MADRID
MAGISTRADOS:
D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO
D. FERNANDO ORTÉU CEBRIÁN
Dª. ROSA BROBIA VARONA
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente:
SENTENCIA Nº 333/06
En Madrid, a 3 de abril de dos mil seis.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Romeo, nacido en Colombia el día 27-10-1950, hijo de Angel María y de María De la Oliva, con D.N.I.(no consta), y contra Margarita, nacida en España en Titaguas (Valencia), el día 3/12/1963, hija de Raimundo y de María, con D.N.I. NUM000, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusados representados ambos por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Martínez Ostenero y defendido el primer acusado por el Letrado D. Enrique Javier Sainz de Baranda, y defendida la segunda acusada por el Letrado D. César Álvarez Rodríguez.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ORTÉU CEBRIÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando como responsables del mismo a Romeo y Margarita, solicitó la imposición "de la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.340 euros y costas; solicitando asimismo, en cumplimiento del art. 89.1 del Código Penal , la sustitución de la pena de prisión de Romeo por la expulsión del territorio nacional habida cuenta de su situación de extranjero en situación irregular en España. Asimismo se solicita el comiso de las sustancias y dinero intervenidos.
En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificaciones provisionales solicitando la apreciación, en la persona de Margarita, de una atenuante analógica del art. 21.6, en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal , modificando la pena solicitada únicamente en el sentido de reducir la de prisión solicitada respecto de Margarita de cinco a cuatro años.
Por ambas defensas se modificaron sus escritos de defensa en el sentido de solicitar la absolución de sus patrocinados, no sólo por no resultar acreditados los hechos imputados, sino como consecuencia de la existencia de una eximente bien completa bien incompleta, solicitando, subsidiariamente y para el supuesto de que se entendieran probados los hechos imputados sin la concurrencia de las eximentes alegadas, la imposición de la pena de prisión de seis meses para cada uno de sus representados.
Sobre de las 23.00 horas del día 25 de octubre de 2004, los acusados Romeo y Margarita se dirigieron en el vehículo 9491 CXG hasta la C/ Blasco de Garay donde pretendían vender sustancia estupefaciente. Como quiera que su actuación llamase la atención de los agentes de policía municipal que se encontraban en la zona, éstos les identificaron y cachearon.
En el momento de proceder a su detención Romeo llevaba en una riñonera 5 bolsitas de cocaína con un peso total de 9.118 miligramos y de una pureza que oscilaba entre el 72'8 y 85%. En la misma riñonera portaba 2.905 ¤.
Margarita llevaba en el bolso 20 bolsas con un total de 54.263 miligramos de cocaína del 71'9% de pureza, 25 comprimidos conteniendo diazepan, y otros 18 lorazepan, así como 950 ¤.
Las sustancias intervenidas, así como el dinero tenían por destino u origen la venta de estupefacientes. Las ganancias que éstos hubieran podido obtener con la venta de las sustancias intervenidas hubiera alcanzado los 12.340 ¤ en la venta al por menor.
Romeo es ciudadano colombiano al que con fecha 19 de septiembre de 2004 se le incoó expediente de expulsión al carecer de permisos que habilitasen su estancia en España.
Los acusados Romeo y Margarita se encuentran, por esta causa, en situación de libertad provisional desde el inicio de las actuaciones.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . Respecto al referido delito contra la salud pública concurren todos los elementos constitutivos de la figura delictiva:
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El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
En el caso enjuiciado, se trataba fundamentalmente de cocaína, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 . El análisis pericial farmacológico obrante a los folios 193 y ss. de las actuaciones, del que no existen motivos para desconfiar y que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, reveló la naturaleza, peso y pureza de la sustancia ocupada.
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El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin.
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Se precisa, por último, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas.
Como nos dice la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004 en los supuestos de tenencia preordenada al tráfico es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.
En el presente supuesto, no cabe albergar duda alguna de que la droga estaba destinada a la venta a terceras personas, concurriendo indicios claramente enervadores del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE :
En primer lugar, constituye primer indicio la declaración de los Policías Municipales nº NUM002 y NUM001 en cuanto al acontecer de hechos que motivaron la detención de los acusados y la incautación de la droga y dinero:
Así, el Policía Municipal con número de identificación NUM002 declaró en el acto del juicio que el día de los hechos vigilaba junto con su compañero -el también Policía Municipal con número de identificación NUM001- un bar de copas próximo a la calle Blasco de Garay en una operación para el descubrimiento de prácticas de "menudeo" de droga que sospechaban que se llevaba a cabo en el local vigilado, encontrándose el policía NUM001 en el interior del bar mientras que el declarante se encontraba en la calle. En dicha situación, el declarante observó como aparecía un vehículo que se detuvo en el paso de cebra. Conducía un varón -que resultó ser Romeo-, en el asiento del copiloto viajaba una mujer -que resultó ser Margarita- y detrás viajaba otro varón no identificado. Una vez detenido el vehículo, se bajaron todos los ocupantes en actitud muy vigilante. Los dos varones se quedaron junto al coche, apareciendo un varón con traje que entabló conversación con ellos para a continuación marcharse los tres varones calle arriba, volviendo al poco tiempo únicamente el conductor, quien al intentar introducirse en el vehículo fue cacheado y detenido, apareciendo en la riñonera que portaba la droga y dinero referidos en el apartado de hechos probados. Los otros dos varones desaparecieron. A continuación el declarante solicitó ayuda a su compañero, quien salió del local en el que se había encontrado hasta entonces desempeñando su función y a instancias del declarante y por la descripción que éste le hizo de la mujer que habiendo llegado en el coche, se bajó del mismo y se introdujo en un bar próximo, entró en dicho bar y procedió a su detención, no sin observar como la acusada, cuando iba a ser detenida, intentó entregar su bolso al camarero, impidiendo que se produjera tal circunstancia el Policía Municipal quien requirió a la señora para que la acompañara sin desprenderse del bolso, bolso en el que se encontró la droga y dinero referidos en el apartado de hechos probados de esta resolución.
En segundo lugar, constituye segundo indicio la cuantía tanto de la cocaína aprehendida -9.118 miligramos de cocaína de una pureza que oscilaba entre el 72'9% y 85% y 54.263 miligramos de cocaína del 71'9% de pureza- como de los comprimidos igualmente aprehendidos -25 de diazepan y 18 de lorazepan-.
En tercer lugar, constituye indicio incriminatorio la forma en que era poseída la droga por los acusados, hallándose distribuida en hasta 5 bolsitas en...
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