SAP Madrid 92/2008, 29 de Mayo de 2008
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:APM:2008:6858 |
| Número de Recurso | 33/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 92/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
ROLLO Nº 33/07 PO
Sumario Nº 1 de 2.007
JDO. INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID.
SENTENCIA Nº 92/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
ILMOS. SRES.:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
Dª CARMEN LAMELA DIAZ
D. DAVID CUBERO FLORES
En Madrid a veintinueve de mayo de dos mil ocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, número 33 de 2.007
procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra
Jorge, con NIS NUM000, nacido en Murcia el día 15.09.74, de 33 años de edad, hijo de Rodolfo y
Mª Dolores, sin antecedentes penales conocidos, y en prisión provisional por esta causa encontrándose privado de libertad
desde el día 10.07.06, salvo ulterior comprobación; y contra Eugenia, con NIS NUM001, nacida en
Villavicencio (Colombia) el día 15.11.65, de 42 años de edad, hija de Mauricio y de Blanca, sin antecedentes penales conocidos,
y en prisión provisional por esta causa encontrándose privada de libertad desde el día 25.07.07, salvo ulterior comprobación;
habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados, Jorge por la Procuradora Dª
Marta Isla Gómez y Eugenia por la Procuradora Dª Rosa María García Bardón, y defendidos, Jorge por el Letrado D. Evaristo Llanos Sola y Eugenia por el Letrado D. Francisco Javier Díaz Aparicio.
Siendo Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que ocasiona un grave perjuicio a la salud, del art. 368 y 369.6 del Código Penal, reputando responsables del mismo, en concepto de autores penales a los procesados Jorge y Eugenia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de once años de prisión y 600.000 euros de multa, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y mitad de las costas, interesando igualmente el comiso de la sustancia y metálico intervenidos.
La defensa de Jorge, en sus conclusiones también definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369 6° y 376.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de toxicomanía del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º del Código Penal como muy cualificada y, alternativamente a la aplicación del subtipo previsto en el art. 376.1 del Código Penal, la atenuante Analógica prevista en el art. 21.6ª en relación con el art. 21.4ª y 5ª del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de dos años y tres meses de prisión. La defensa de Eugenia consideró que aquélla no había cometido delito alguno solicitando su libre absolución.
Se declara probado que sobre las doce cuarenta y cinco horas del día diez de julio de dos mil seis Jorge, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, llegó al aeropuerto Madrid- Barajas, en vuelo de la compañía Air Plus Comet procedente de Bogotá (Colombia), portando, ocultos en dobles fondos practicados en el interior de su maleta de mano, así como en una agenda que portaba en ésta y en los zapatos que llevaba puestos, 4253'9 grs de cocaína con una riqueza del 69'8 % y 95'30 grs. de la misma sustancia con una riqueza del 65 % lo que hace un total de 3031'145 grs. de cocaína pura con un valor de 332.000 euros, todo ello de común acuerdo con Eugenia, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, quien le facilitó y entregó la droga en Colombia, con la finalidad de su venta a terceros en España. Igualmente le fueron intervenidos a Jorge quince euros.
Para la detención de Eugenia fue determinante la colaboración prestada por parte de Jorge, quien de forma voluntaria facilitó sus datos de identificación, procediendo posteriormente a su reconocimiento, participando activamente en la investigación dirigida a determinar su implicación en los hechos.
Igualmente Jorge era consumidor de cocaína y cannabis, habiéndose sometido a programas de deshabituación de las referidas sustancias desde el 17.11.05 al 13.12.05 y desde enero de dos mil seis hasta el 28.03.06.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.3º del Código Penal.
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
El acusado Jorge era portador, y por consiguiente, poseedor de 4253'9 grs de cocaína con una riqueza del 69'8 % y 95'30 grs. de la misma sustancia con una riqueza del 65 % lo que equivale a 3031'145 grs. de cocaína pura, que trasladaba desde Bogotá a España para su distribución posterior en nuestro país. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.
El acusado ha reconocido transportar la sustancia que le fue ocupada con conocimiento de lo que transportaba, relatando con todo lujo de detalles su traslado a Colombia y su actividad en aquel país hasta la recepción de la droga para su transporte a España. En todo caso, el lugar y la forma en que la droga era transportada y la ocupación en su poder ponen de manifiesto que el mismo transportaba la citada sustancia con pleno conocimiento de lo que portaba.
Igualmente estimamos acreditada la participación de Eugenia en los hechos objeto de enjuiciamiento. Contamos para ello con la declaración efectuada por Jorge, quien ha explicado detalladamente cómo entró en contacto con Eugenia, a quien fue a recoger al aeropuerto el día catorce de julio junto a otra persona, manifestándole ésta que en dos días le recogería y le daría instrucciones. Que efectivamente le recogió en Pereira y desde allí se trasladaron hasta Cali donde pasaron dos días, tomando el sábado día ocho de julio un vuelo desde Cali a Bogotá. Allí le llevaron a un apartamento donde Eugenia le pidió objetos personales para introducirlos en la maleta donde iba a ser transportada la droga. Fue también Eugenia quien le acompañó al aeropuerto el día de su regreso a España, entregándole tres minutos antes de entrar en el aeropuerto la maleta que contenía la droga, y a quien llamó por teléfono, como le había indicado, cuando llegó al interior del avión.
Tal versión de los hechos coincide en esencia con su declaración efectuada ante el instructor con fecha 25.07.07 (f. 248). Se ha tratado por la defensa de Eugenia de desvirtuar sus manifestaciones señalando que tal declaración es interesada y contradictoria en algunos puntos con lo declarado durante la instrucción. Frente a ello, debe tenerse en cuenta que Jorge se refirió a Eugenia por primera vez y de forma superficial en su declaración indagatoria prestada el día 02.03.07 (f. 221), ofreciendo más datos tras encontrase con ella casualmente en el centro penitenciario donde se encuentra recluido, no detallando sus datos de identidad y participación en los hechos hasta julio de dos mil siete, esto es, un año después de su detención, tiempo más que suficiente para haber construido un relato perfectamente aprendido y exento de contradicciones, por lo que las pequeñas contradicciones observadas por la defensa de Eugenia, o el que no recordara exactamente donde le fueron entregados los zapatos con la droga o qué hizo con los suyos propios, no hacen más que confirmar la veracidad de sus declaraciones. Además, son diversos los extremos de su declaración que han sido corroborados a través de otras pruebas, como el que Eugenia conocía a Fernando ya que adquirió del mismo el vehículo.... YYY el día 05.09.06, extremos acreditados a través de las certificaciones de la DGT obrantes a los folios 358 y 383 de las actuaciones; igualmente Eugenia ha reconocido problemas de asma y diabetes puestos de manifiesto por Jorge; ambos viajaron juntos desde Calí a Bogotá el día 08.07.07 tal y como ha sido acreditado por el informe emitido por Aero República a través de la comisión rogatoria cumplimentada por las autoridades colombianas y unida al Rollo de Sala. Y en relación a los efectos personales de Jorge, en concreto el teléfono móvil desde el que afirma telefoneó a Eugenia cuando se encontraba ya en el avión o la maleta en la que afirma transportaba sus efectos personales, el hecho de que no figuren como ocupados responde lógicamente a que, como se expresa en el atestado,...
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