STS 1444/2005, 2 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número dieciséis de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 38/2.003 contra José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera, rollo 38/2.003) que, con fecha veinte de Octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 6:30 horas del día 8 de agosto de 2003, el acusado José, que también es conocido por Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas, procedente de Rio de Janeiro, en vuelo de la Compañía Iberia, fue sometido su equipaje a control aduanero dando resultado negativo, pero encontrándose en el interior de las zapatillas que llevaba, la existencia de unos dobles fondos, que contenían unas plantillas, con una sustancia blanquecina que, una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 981,9 gramos y una riqueza del 76,8 % , cantidades que pueden arrojar un error de +/- 5 %. Dicha sustancia causa grave daño a la salud y se destinaba a su venta a terceros.- La venta de esa sustancia hubiera reportado unos beneficios de 35468,14 euros." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a José, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de siete (7) años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 35468,14 euros y costas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de José y por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. En fecha quince de Marzo de dos mil cinco se dictó por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo auto teniendo por desistido del recurso de casación anunciado al Ministerio Fiscal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la denegación de prueba.

2. - Por el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia incongruencia omisiva.

3. - Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Noviembre de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de siete años de prisión y a una pena de multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, denuncia la denegación reiterada de la práctica de una prueba pericial médica solicitada por la defensa mediante resoluciones inmotivadas. En el desarrollo de este primer motivo alega que nunca pudo expresarse en su idioma; que contó con una asistencia letrada de oficio puramente formalista, que en las conclusiones provisionales alude a la atenuante de drogadicción pero omite proponer prueba sobre ese extremo, aunque entiende que la Sala debió proveerla de oficio; que la defensa no lo visitó ni se comunicó con él; que es un drogodependiente y además un enfermo mental, padeciendo paranoia recurrente; que no es posible realizar la prueba en poco tiempo siendo necesario un examen detenido; alude a la privación del derecho a una segunda instancia; y finalmente se refiere a una documental médica que aporta junto con el escrito de formalización del recurso alegando no haber dispuesto de la misma con anterioridad.

De las numerosas alegaciones contenidas en el motivo, examinaremos en primer lugar la relativa a la denegación de la diligencia de prueba, que la única que se ajusta a las previsiones del precepto invocado como apoyo procesal de la impugnación.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas que considere pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Consta en la causa que el acusado recurrente solicitó designar nuevo letrado al inicio del juicio oral, lo que fue acordado por el Tribunal procediendo a designar el que consideró oportuno. Esta nueva defensa letrada, tras una nueva suspensión del juicio oral al no comparecer el intérprete de croata, presentó un escrito dirigido al Tribunal en el que manifestaba que la anterior defensa alegó toxicomanía pero omitió proponer prueba sobre el particular, por lo que solicitaba que se dispusiera el examen médico, que debería constar antes del nuevo señalamiento, debiendo citarse a los facultativos que lo emitieran al juicio oral como peritos. El Tribunal, en coincidencia con el informe del Ministerio Fiscal, resolvió mediante providencia de 9 de setiembre de 2004 no acceder a lo solicitado, sin perjuicio de que pudiera realizarse el día del juicio oral si fuere necesario.

Por lo tanto, no se denegó radicalmente la prueba propuesta, sino que se pospuso la decisión hasta verificar su necesidad el día del juicio oral. Es cierto que, como señala el recurrente, puede que no fuera posible efectuar el examen médico en una sola sesión, pero esa es una cuestión que dependería en realidad del criterio médico, que solo podría ser conocido tras una primera evaluación, que, como se acaba de decir, quedaba supeditada a una valoración sobre su necesidad.

El día 19 de octubre se celebró el juicio oral, en el que el acusado, asistido de intérprete de croata, reconoció que efectivamente sabía que trasportaba cocaína, y que al ser un adicto fuerte le habían ofrecido unos 200 gramos como pago del viaje, los cuales serían para su consumo. Afirmó haber estado en un centro de psiquiatría, aunque no había conseguido abandonar la adicción, así como que sufría fuertes dolores de cabeza y que padecía paranoia.

No consta en el acta ninguna manifestación de su defensa relativa a la conveniencia o necesidad de practicar prueba pericial sobre estos aspectos, aunque presentó una calificación alternativa en la que proponía la apreciación de la atenuante del artículo 21.2ª, de drogadicción.

De lo actuado no se desprende que se haya cometido infracción alguna que afecte al derecho a la prueba. La defensa, a la vista de las declaraciones del acusado pudo proponer la práctica de la prueba habida cuenta que el propio Tribunal había pospuesto su decisión sobre ese extremo al día de celebración del juicio oral. No habiéndolo hecho así, no puede ahora apoyar su queja en la denegación de una prueba que en realidad no propuso adecuadamente cuando debió hacerlo. Es claro que no puede alegarse válidamente una indefensión que se debe a la inacción de quien dice haberla padecido.

En el motivo se plantean otras cuestiones que serán respondidas aun cuando excedan de los límites de la vía de impugnación alegada. En primer lugar se dice que el Tribunal debió acordar la prueba de oficio. Es una pretensión que no puede ser acogida. Las pruebas a practicar son en principio las propuestas por las partes que el Tribunal considere pertinentes. La propuesta de las pruebas, por lo tanto, corresponde a las partes en primer lugar. Es cierto que le ley le permite en algunos casos acordar alguna prueba de oficio, pero solo cuando al Tribunal le parezca necesario (artículo 729.1º y 2º de la LECrim) para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. En el caso el Tribunal no lo consideró así, y es una decisión que ahora puede considerarse razonable. En primer lugar porque en la calificación de la defensa no se recogía ningún elemento fáctico que pudiera ser comprobado, aun cuando alegara la atenuante de drogadicción. En segundo lugar, porque la toxicomanía, despojada de otros datos que además han de ser fiables, no da lugar por sí misma a ninguna circunstancia de atenuación. Y en tercer lugar porque, ya en el juicio oral, las manifestaciones del acusado sobre algo tan inespecíficamente descrito como "paranoia" no justifican la iniciativa del Tribunal. Respecto de esta cuestión, como ya se dijo antes, la iniciativa correspondía a la defensa, que debió considerar innecesaria la prueba cuando no insistió en su práctica, lo que podía haber hecho ajustándose a la decisión adoptada con anterioridad por el Tribunal.

En segundo lugar, se queja el recurrente de los defectos de su defensa durante la tramitación de la causa. Aunque pudiera entenderse así, sobre todo por la ausencia de comunicación entre el acusado y su letrado defensor, lo cierto es que no se han tenido en cuenta ninguna de las diligencias de investigación realizadas durante la instrucción, salvo las referidas a la incautación material de la droga. El Tribunal ha tenido en cuenta como prueba de cargo el mismo reconocimiento de los hechos que efectuó el acusado en el acto del juicio oral, ya asistido de letrado de su elección, que es el mismo que redacta el recurso de casación, y disponiendo de intérprete de croata, con lo cual pudo expresarse correctamente con toda libertad.

En tercer lugar alude a la inexistencia de una segunda instancia. A pesar del planteamiento literal de la recurrente, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De otro lado, la práctica de toda la prueba ante otro Tribunal, no supone en realidad una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un Tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en varias resoluciones de la Sala. En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso»".

Y, finalmente, alude a una documentación, de fecha 21 de febrero, 23 de febrero y 15 de marzo de 2001, que aporta al recurso de casación acerca de la enfermedad del recurrente. Es sabido que la regulación procesal del recurso de casación no permite la aportación de nuevas pruebas, por lo que los documentos aportados no deben ser admitidos a la causa, y deben ser devueltos al recurrente. En cualquier caso, la valoración de su contenido solo serviría para reiterar la corrección del criterio de la Audiencia, pues en ellos exclusivamente se hace referencia a la adicción a la cocaína, a las dificultades para controlar el consumo y a la existencia de situaciones de ansiedad, lo que no permite sostener la existencia de una adicción grave a los efectos de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, denuncia incongruencia omisiva, pues, según dice, el Tribunal no resuelve sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa. Se remite a lo dicho en el anterior motivo, y se queja de no poder practicar prueba en casación, lo que impide revisar las condiciones de la autoría.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, el recurrente no precisa cuáles son los aspectos jurídicos debidamente alegados sobre los que el Tribunal omitió una respuesta. Si se refiere a la concurrencia de la atenuante de drogadicción, en la sentencia se deniega al no existir prueba sobre sus aspectos fácticos. Por otro lado, la segunda instancia no necesariamente se debe configurar de manera que permita la práctica de pruebas que pudieron proponerse en la primera, por lo que tampoco una regulación expresa de aquella satisfaría esta pretensión del recurrente tal como se plantea.

Por lo tanto, este motivo se desestima.

En el tercer motivo alega denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que no fue oído ni sus peticiones fueron acogidas. Además, denuncia la vulneración del artículo 24 CE a causa de una inadecuada información de sus derechos; ausencia de intérprete de su lengua; denegación de medios de prueba; no se le entregó copia de la calificación del Fiscal; careció de intérprete de croata hasta el día del juicio.

Tampoco este motivo puede ser atendido. En primer lugar, es claro que la tutela judicial efectiva, que atribuye a su titular el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada en criterios razonables -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras), no asegura que las pretensiones de la parte hayan de ser acogidas, lo cual por otro lado no sería posible en cuanto que los Tribunales resuelven generalmente entre pretensiones de signo contrario.

En segundo lugar, aunque algunas cuestiones de las planteadas en relación con el artículo 24 pudieran ser acogidas formalmente, lo cierto es que en nada influyeron en la decisión final del Tribunal. Como ya se dijo antes, como prueba de cargo solo ha sido valorada la incautación material de la droga, que no ha sido impugnada, y la declaración prestada por el acusado en el juicio oral, prestada una vez informado debidamente de sus derechos, asistido de letrado de su elección y con intérprete de su lengua. La eventual nulidad de lo actuado con anterioridad en nada afectaría al fallo de la sentencia, apoyado en elementos de cuya validez nadie duda.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.