STS 687/2009, 24 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2009:4419 |
| Número de Recurso | 961/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 687/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jenaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Márquez.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 122/2006, contra Jenaro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda con fecha ocho de abril de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Sobre las 12,30 horas del 22 de marzo de 2006, el acusado, Jenaro, mayor de edad y con antecedeNtes penales no computables en esta causa, fue sorprendido cuando en la confluencia de las calles Virgen del Pilar y Fernández Fermina de esta ciudad, portaba 16 papelinas que contenían un total de 0,91 gramos de cocaína con una pureza del 81,5%, otras 12 de heroína con un total de 1.05 gramos de esa sustancia y pureza del 10,7% y 18 comprimidos de Alprazolam con un peso de 4.60 gramos, sustancias que se disponía vender a terceras personas.
Las sustancias intervenidas han sido valoradas conjuntamente en 226,1º #".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS.- 1.- Condenamos al acusado Jenaro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 # con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas.
Se decreta el comiso de la droga intervenida a cuya destrucción se procederá.
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- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonada al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el recurrente Jenaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jenaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley por via casacional del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española que garantizan la tutela judicial efectiva de los Tribunales, el principio de presunción de inocencia y el derecho a un procedimiento público con todas las garantías. Segundo.- Por Infracción de Ley por via casacional del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. Tercero .- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 376 del Código Penal o subsidiariamente de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal. Cuarto .- Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación indebida del art. 20.2, 21,1 y 2 del Código Penal. Quinto .- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECriminal, al haber sido denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. Sexto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECriminal, por consignar en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.
5 .- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se apoyó parcialmente el motivo quinto y pidió la inadmisión del resto de los aducidos; la Sala admitió dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Junio del año 2009.
Conforme a lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y b) de la L.E.Cr . una elemental exigencia
procesal impone la alteración en el órden de resolución de los motivos, distinto al propuesto por el recurrente. Debemos en primer término resolver las alegaciones por quebrantamiento de forma y a continuación los demás si procede.
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En el motivo quinto estima infringido el art. 850-1º L.E.Cr . por haber denegado la Audiencia determinadas diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma.
Los medios de prueba denegados fueron los siguientes:
1) Se reitere el oficio librado a la Policía Nacional para que, en relación con las Diligencias policiales nº 1.191, informe sobre las investigaciones que haya podido realizar con posterioridad a 22 de noviembre en orden a lo manifestado por el inculpado en relación a Belinda .
2) Declaración testifical de Belinda .
3) Que se libre oficio a Proyecto Hombre (calle Eduardo Carvajal nº 4 de Málaga) para que remita informe relativo a los periodos y tratamiento a los que haya estado sometido Jenaro, con DNI nº NUM000 .
4) Que por el médico forense que corresponda se reconozca al imputado y se emita el oportuno informe en orden a su adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tratamiento que actualmente venga recibiendo.
Interesados estos medios de prueba en el escrito de defensa, fueron reiterados, dada la denegación, al principio de las sesiones del juicio y al persistir la negativa a admitirlos se formuló la pertinente protesta. 2. El tribunal de instancia en trance de admitir o rechazar pruebas, amén de partir de que el derecho de las partes a su solicitud y práctica no es ilimitado o absoluto, debe hacer una valoración sobre su procedencia, cuyos principales criterios decisorios están presididos por los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba.
Esta Sala ha repetido hasta la saciedad: "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado.
El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.
Es preciso distinguir, por tanto, entre > y > de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia . Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal >, la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del juicio oral".
A esos conceptos debe añadirse uno elemental integrado por la posibilidad de la práctica de la prueba.
Si basculando sobre esos tres parámetros conceptuales la decisión del Tribunal no los respeta, el afectado tiene abierta la vía casacional para subsanar esas deficiencias "in procedendo" .
En caso de recurso el interesado ha de justificar que el medio probatorio fue propuesto en tiempo y forma y que la denegación ha sido improcedente, bien por ausencia de motivación, por ser incongruente la existente, arbitraria o irrazonable o bien que admitida la prueba en su momento no se hubiera podido practicar por causas imputables al propio órgano judicial, y finalmente que se haya realizado la correspondiente protesta, haciendo notar la finalidad de la prueba y aspectos que pretendía acreditar con expresión de las preguntas que pensaba formular a los testigos o peritos, si necesario fuera.
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La primera de las pruebas relativa a las gestiones que le fueron encomendadas a la policía, el tribunal de origen la deniega por no guardar relación con los hechos enjuiciados ya que las declaraciones se produjeron en agosto.
El tribunal, quizás con excesivo rigor, entendió que no contribuía a esclarecer los hechos ejecutados por el recurrente, únicos objeto de conocimiento judicial. En ese sentido es correcta la denegación, pues de existir responsabilidades de la tal Belinda, serían distintas a las del acusado y en cualquier caso añadidas a las de aquél. En este sentido la prueba se revelaba como innecesaria. Para el caso de que pretendiera acreditar cualquier constreñimiento o coacción para inducir a la venta de drogas, tampoco se mostraba acorde con las demás pruebas, pues los agentes no habían detectado que el día de autos alguien le estuviera imponiendo un determinado comportamiento, sino por el contrario era evidente que su conducta estaba regida por su libre voluntad, y además si pretende acreditar una atenuante por grave adicción a las drogas es indudable que no vendía droga, como en su momento confesó, por efecto de la coacción, sino para subvenir a su imperiosa necesidad de evitar sus estados carenciales. Desde esta perspectiva la prueba sería inútil.
Pero lo determinante es que la diligencia interesada ya se había practicado, pues cuando a instancias del tribunal el órgano jurisdiccional acuerda la búsqueda de Belinda, en el oficio estaba implícito que de ser habida necesariamente debía dar cuenta a la autoridad ordenante y si ello no se había producido nos está indicando, sin posibilidad de otras alternativas, que la supuesta mujer buscada todavía no había sido habida. La denegación de la prueba fue correcta.
Acerca de la declaración de Belinda, su rechazo se imponía también en atención a criterios no solo de innecesariedad sino de imposibilidad. 4. Las dos restantes pruebas solicitadas han merecido el apoyo del Fiscal, a pesar de que argumenta que extemporáneamente la prueba del forense poco iba a aportar, y en orden a la incorporación a la causa de los informes del Centro de recuperación o rehabilitación de drogodependientes "Proyecto Hombre" acreditar que es drogadicto sin más no facilitaría la estimación de la atenuante, salvo que se completase con otros datos inferenciales. No obstante el Fiscal persiste en la declaración de nulidad, apoyando parcialmente el motivo.
A su vez, en el primer supuesto el tribunal de instancia reserva el derecho al peticionario de solicitar, obtener y aportar por su impulso el documento o informe que precisaba para la adecuada defensa.
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Esta Sala de casación, a pesar de lo argumentado por la sentencia, estima que se ha producido una indefensión al denegar estas pruebas.
El hecho de que el acusado perfectamente pudiera aportar todo el material probatorio capaz de exculparle o reducir la culpabilidad, no es menos cierto que ya desde el principio el instructor de la causa pudo y debió incluir en el sumario todo lo conducente al esclarecimiento de los hechos y su autoría, tanto en lo que pueda beneficiar como perjudicar al acusado. No obstante no puede dejar de considerarse que el interesado pudo tener alguna dificultad en obtener las certificaciones de su interés del Centro de recuperación "Proyecto Hombre" por lo que la Audiencia debió estimar la prueba y solicitarlas ella misma.
Otro tanto cabe decir de la prueba pericial del forense, que indudablemente no es esperable que, a este nivel temporal, pueda aportar mucha luz en la determinación, en un momento dado, del grado de drogadicción de una persona (hace mas de tres años que ocurrieron los hechos), pero tampoco es descartable de antemano si su examen personal y posterior dictamen pericial es complementado con todos los datos de interés obrantes en la causa.
De todo modos y aunque tales pruebas no puedan acreditar la repercusión de una posible drogadicción condicionante de su libertad de obrar con vistas al alumbramiento de una circunstancia atenuatoria, acreditada la condición de drogadicto en el momento de cometer el hecho pudiera tener influencia en la aplicación del art. 87 C.P . que no exige la apreciación formal de una atenuante, aunque la situación de hecho que en tal precepto se describe constituya el soporte lógico de la atenuación prevista en el art. 21-2 C.P .
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El argumento de la Sala denegatorio carece de razón en cuanto desestima la prueba porque en las conclusiones provisionales no se relatan hechos capaces de fundamentar la atenuante, lo que no es del todo ilógico, ya que la pretensión lo normal es que se ejercite en directa relación con el soporte probatorio del que pueda disponer el postulante, en este caso de las dos pruebas denegadas. Su práctica hubiera permitido propugnar la atenuatoria en las conclusiones definitivas que son, en cuanto configuran definitivamente el objeto procesal o contenido del proceso, la materia sobre la que debe pronunciarse el tribunal.
Por lo expuesto hemos de declarar la nulidad del juicio, procediendo por magistrados distintos a los que fallaron la causa una vez practicadas las pruebas interesadas (las señaladas en los apartados 3º y 4º del escrito de calificación provisional), a la nueva celebración del juicio. Esta estimación hace innecesario el examen de los demás motivos.
La estimación parcial del motivo 5º, determina la declaración de costas de oficio de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jenaro, por estimación parcial del motivo quinto y sin que haya lugar al examen de los demás motivos, procede declarar la NULIDAD de la sentencia recurrida, procediendo a la práctica de las pruebas indebidamente denegadas y celebrándose nuevo juicio, por magistrados diferentes a los que dictaron dicha sentencia.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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