STS 639/2007, 6 de Julio de 2007

A través del art. 5-4 L.O.P.J. se alega, en el motivo primero, infracción del art. 18-2 C.E . que regula el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. El recurrente ataca el auto que acordaba la entrada y registro en los domicilios de la CALLE000 nº NUM008 y CALLE001 nº NUM010, ambos de Bilbao, ocupados respectivamente por los dos procesados, rechazando los argumentos de la Audiencia Provincial que lo estimaron conforme a derecho y suficientemente fundado y que contó con un presupuesto fáctico apto para justificar la injerencia acordada.

   El argumento principal del recurrente es la inicial denegación de la medida, a pesar de que la Audiencia entendió que existía base suficiente para haberla acordado, y posteriormente el mismo día variar radicalmente la decisión y autorizar el registro con la simple aportación de un dato complementario, que a su juicio, no es determinante ni indicativo de la comisión de un delito.

   Ambos autos se dictaron el 6-6-05, el primero denegatorio de la habilitación policialmente solicitada y el otro autorizando a la policía la práctica de los registros.

   Según el recurrente el auto dictado adolece de falta de la proporcionalidad necesaria y en él se advierte una insuficiente motivación o explicitación de un cambio tan radical de criterio, al indicarse solamente de forma escueta razones genéricas que motivaron la decisión última.

2. Las razones que arguye el recurrente no pueden ser acogidas por varios motivos que a continuación se desarrollan.

   En primer término, es doctrina conocida de esta Sala, en sintonía con la del Tribunal Constitucional, que una resolución judicial injerencial puede estar motivada si se integra con la solicitud a la que se remite y en armónica conjunción aportan al instructor los presupuestos fácticos que justifican la medida, satisfaciendo las exigencias de prudencia que todas las medidas restrictivas de derechos fundamentales conllevan.

   En nuestro caso el razonamiento jurídico número segundo del auto habilitante hace referencia a los datos policiales ofrecidos en un primer momento, y que el juez instructor reputó insuficientes y a los complementarios, que le hicieron inclinarse por la autorización de las medidas; luego, la autoridad judicial tuvo en consideración los dos oficios policiales y en base a ellos decidió con criterios de proporcionalidad.

   Por otro lado, no le falta razón a la Audiencia Provincial cuando viene a significar que el instructor tuvo desde un inicio la información necesaria para autorizar las medidas ante "las razones fundadas en que se apoyaba la policía judicial para solicitarlas, que en modo alguno deben calificarse de simples sospechas o conjeturas".

   En efecto, como explica la combatida, los datos presuntivos (sospechas fundadas) aportados por la policía en el primer momento (folio 21 a 39), fueron desarrollados posteriormente con ocasión de la siguiente petición (folios 49 a 52), en esta segunda con el aditamento de un indicio sobrevenido, cual es, la detención de un ciudadano, precisamente de nacionalidad colombiana, que se dirigía al domicilio del recurrente con 4.500 euros de cuyo origen no dió explicación satisfactoria.

   Pero antes de tal evento, que al parecer hizo cambiar de opinión al juez, la policía acreditó las innumerables vigilancias y seguimientos realizados a los dos sospechosos, plenamente identificados, los cuales contactaban tan pronto salían de sus viviendas y realizaban transacciones de objetos pequeños indeterminados por dinero. Que ante tales elementos indiciarios fueron detenidos y se les ocupó droga de la que causa grave daño a la salud, a uno de ellos 49 gramos de cocaína y al recurrente 11 gramos de la misma sustancia tóxica. A su vez dieron domicilios falsos cuando fueron preguntados por la policía.

   Con estos datos quien pudo sentirse perplejo, ante la denegación judicial de los registros, fue la policía judicial, ya que los elementos indicarios aportados eran objetivos e inequívocamente sugerentes de una actividad delictiva y en opinión de la Sala de instancia, criterio que respalda esta Sala de casación, suficientes para acordar la medida injerencial.

3. El censurante parte de un sofisma, como oportunamente aduce el Fiscal al impugnar el motivo. En efecto, el razonamiento del acusado nos viene a decir que si el juez deniega la entrada y registro en el domicilio de los acusados con los datos aportados y el mismo día cambia de criterio por el hecho de haberse incorporado un elemento indiciario más, debiera explicar por qué se ha otorgado a ese último indicio (que lógicamente analiza aisladamente) un valor tal que permite entender justificada la concesión de la medida después de haber sido denegada.

   El recurrente en este discurso parte de que la denegación de la medida injerencial fue correcta y ajustada a ley y hacía presuponer que no existían datos objetivos fundados que la aconsejasen, lo que no es cierto. Sí se advierte, en contra de los criterios generales que la experiencia del foro nos aporta, que el juez instructor fue excesivamente rigorista o garantista. Quizás pudo entender que si en los contactos mantenidos no se intervino el producto objeto de transacción, de haberlo intentado la policía, hubiera sorprendido in fraganti a los acusados en la comisión de un delito sin necesidad de adoptar medidas injerenciales que deben ser siempre extraordinarias. Sin embargo, de haber procedido de tal guisa la intervención del tercero comprador antes de la detención de los acusados, hubiera alertado a estos últimos del operativo policial y hubieran intentado deshacerse de la ilícita sustancia que portaban tratando de eliminar cualquier vestigio incriminatorio que en sus viviendas pudiera existir.

   Sin embargo, lo usual ante las evidencias de la existencia de un posible delito es acceder a la medida para conocer el alcance de la infracción y acumular pruebas complementarias de naturaleza incriminatoria o exculpatoria, que es el cometido que la ley impone al juez instructor y a la policía judicial que actúa a sus órdenes.

   Consecuentemente, el razonamiento se desmorona si partimos de que los datos o elementos de convicción aportados inicialmente por la policía hubieran justificado perfectamente la medida de entrada y registro en los domicilios de los sospehocos. No es aceptable decir, como el Fiscal apunta: "la primera solicitud fue denegada, luego los indicios eran insuficientes; el nuevo elemento indiciario sospechoso (un colombiano que se dirige a su domicilio con una importante cantidad de dinero que no justifica) era por sí solo insuficiente; por consiguiente, el auto autorizante carecía de base".

4. Como conclusión a todo lo expuesto podemos afirmar que el auto cuya nulidad se interesa está basado, no en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico; ocupación de la droga; ocultación de los domicilios reales de los detenidos; interceptación de una persona de nacionalidad colombiana cuando se dirigía al domicilio del impugnante con una importante cantidad de dinero; ausencia de explicación satisfactoria de todos esos indicios por parte de los afectados; etc.

   Con todos esos elementos conjuntamente apreciados la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada, pues una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que en el domicilio de los acusados podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue perfectamente legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares.

   Por lo demás, esta Sala ha tenido ocasión de repetir una y otra vez que los indicios que la policía transmnite al juez instructor, no tienen que ser constrastados por este último antes de adoptar la medida, si no existe nada que haga sospechar de su inexactitud. Téngase presente que los miembros de la policía judicial asumen una responsabilidad en su condición de funcionarios públicos especializados, que además actúan a las órdenes de juez instructor.

   Por lo expuesto el motivo no debe prosperar.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. estima vulnerados el art. 24-1º C.E . (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías) y el art. 9-1º y 3º del mismo texto constitucional (seguridad jurídica y proscripción de la arbitrariedad), impugnaciones a las que dedica los motivos 2º y 5º. 1. La queja va dirigida a la ausencia de respuesta sobre la nulidad de todas las actuaciones, solicitada en la instancia, toda vez que el auto de fecha 6 de junio de 2006 que incoaba las diligencias previas (folios 41 a 43) carecía de la más mínima motivación, no constando ni tan siquiera el tipo de delito por el que se incoaban las mismas.

Se trataba -en opinión del recurrente- de una resolución prácticamente de formulario, que nada explica y razona y por ende causa indefensión al acusado violentando el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías.

2. Como bien apunta el Ministerio Fiscal, se trata de un auto estereotipado y eso explica posiblemente la deficiente redacción. Pero ninguna trascendencia tiene ese error que, por otra parte, queda subsanado en el contexto en que se dicta. Cualquier persona alcanza a comprender con facilidad que, al ponerse como causa de incoación de las diligencias previas la entrada y registro,se quiere aludir no a que se considere que eso es un delito, sino a que se entiende que la solicitud de entrada y registro contiene la noticia de un posible delito y que es a ese al que debe referirse el auto de incoación. La mecánica de la oficina judicial hace explicable ese tipo de defectos que, cuando como en este caso, no tienen ninguna trascendencia, no son más que irregularidades no determinantes de nulidad. Por otro lado no razona el recurrente por qué eso le ha causado indefensión. Y es que la posible deficiencia quedaría subsanada desde el momento en que tras la detención es informado de sus derechos, primero en sede policial y luego en sede judicial. Y entre esos derechos, se le informa de los hechos que se le imputaban que lógicamente no eran un delito de "mandamiento de entrada y registro".

3. Desde otro punto de vista el auto en cuestión en el fondo sólo se limita a incoar unas diligencias previas, anotarlas en el libro registro y dar parte de incoación al Mº Fiscal, porque la pretendida diligencia de información de derechos a los imputados era una simple previsión del "impreso" a cuyo nivel procedimiental no se había llegado, ya que todavía no se había atribuído la condición de imputado a nadie.

El juez instructor estaba obligado a proceder de este modo ante un atestado por un presunto delito, y como mecanismo de mero trámite identificar al proceso y registrarlo, dada la imposibilidad de que unas diligencias transiten por los juzgados sin una individualización oficial, aunque procediera el sobreseimiento de las mismas que necesariamente tendría que acordarse en un proceso abierto, no confundible con ningún otro.

La nulidad pretendida (art. 238-3 L.O.P.J .), perfectamente subsanada, no es susceptible de causar indefensión a las partes y por ende no acogible en atención al principio de conservación de los actos judiciales (art. 243 L.O.P.J .).

En cualquier caso, aun de forma escueta, la Audiencia se pronunció sobre el particular en el párrafo 4º del fundamento primero de la sentencia, en la que se argumenta que la única finalidad del auto es acordar la apertura de diligencias, conforme al art. 757 L.E.Cr ., y que para dictar la resolución habilitante de la diligencia de entrada y registro era necesario (y con razón) que tal decisión recayera en un procedimiento penal en curso, amén que podría haberse resuelto en el mismo auto de incoación la denegación o autorización de la diligencia de investigación solicitada. En síntesis, viene a afirmar que se trata de un alegato con finalidades retóricas, por lo que fundadamente rechazó la pretensión.

El motivo ha de ser claudicar.

El recurrente refunde en este motivo tres de los planteados (3º, 4º y 9º), en que mezcla la infracción de precepto constitucional, concretamente el que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2º C.E .), la necesaria motivación de la sentencia (art. 120-3 C.E .) y la infracción de ley consecuencia de la aplicación indebida del art. 368 C.P ., todo ello al amparo del art.852 y 849-1º L.E.Cr .

1. Niega que se haya probado que la cocaína que le fue intervenida se dedicase al tráfico o destino al consumo de terceros, estimando que el tribunal no valoró adecuadamente el tiempo que estuvo sometido a las terapias de grupo en Santander, a partir de julio de 2005, lo que no significa que su drogadicción arrancase de esta fecha.

   Niega que los recortes de plástico intervenidos en su domicilio se destinaran a envolver la droga, reputándolos de uso doméstico, en consonancia con el lugar donde fueron ocupados (cocina de la casa).

   Tampoco puede pasar por alto que la droga que poseía se hallaba en un solo envoltorio y no en varios o dividido en dosis.

   En definitiva, rechaza la valoración probatoria realizada por la Audiencia en aspectos relevantes de carácter incriminatorio, como por ejemplo que tirara el suelo la droga que se dice ocupada, pues su acompañante declaró que nada vio tirar, o que el dinero intervenido procediera de la venta de drogas y no que fuera resultado de un negocio lícito de venta de joyas, coches e inmuebles.

2. Antes que nada hemos de dejar sentado que resulta a todas luces improcedente fusionar tres motivos diferentes e incluso contradictorios para ser analizados conjuntamente, por mucha que sea la ligazón habida entre ellos, pues de ese modo se intercalarían argumentos defensivos que serían improcedentes en uno u otro motivo, como por ejemplo, en relación a la presunción de inocencia no le hubiera sido posible realizar valoraciones probatorias tratando de sustituir la convicción del tribunal, pretendiendo justificar que el acompañante detenido en el día de autos dice la verdad, frente al testimonio de los dos policías, que aseguraron con contundencia y firmeza que vieron como el acusado lanzaba el envoltorio que contenía cocaína al descender del coche en el que se hallaba con el otro; o que la hermana del recurrente, a quien no afecta la obligación de decir verdad, no miente al tratar de justificar la gran cantidad de dinero metálico intervenido en su domicilio.

   Respecto al motivo aducido por corriente infracción de ley (aplicación indebida del art. 368 C.P .), el recurrente desatiende las limitaciones establecidas en el art. 884-3º L.E.Cr ., al no ajustarse a la descripción fáctica del probatum inamovible en este trance procesal, al no haber hecho uso del art. 849-2 L.E.Cr .

3. Prescindiendo de las anomalías de técnica casacional advertidas en el motivo, en el caso de autos la Audiencia contó con suficientes pruebas de cargo para alcanzar una convicción de culpabilidad del recurente, y la expresó motivadamente en el fundamento jurídico tercero de la combatida, al que en esencia nos remitimos.

   Son de destacar las siguientes pruebas de cargo:

   1. el coprocesado Arturo reconoce los hechos que le eran imputados por el Mº Fiscal y se aquieta al fallo sentencial que le condenó. Éste matenía contactos sospechosos y se hallaba en estrecha relación con el recurrente al haber recibido la policía noticias de que eran ellos dos los que se dedicaban a la venta de droga al menudeo.

   2. el testimonio de los diversos agentes que intervinieron en los seguimientos y vigilancias en las que pudieron comprobar las transacciones hechas con terceros, aunque no se intentara aprehender lo que dichos terceros adquirían, en evitación de que el operativo policial se frustrase.

   3. la vida desahogada que éste llevaba comprobada por los mismos agentes a pesar de no justificarse ingresos regulares o legítimos provinientes de una actividad productiva o realización de trabajo remunerado.

   4. los billetes que al ser detenido llevaba encima, enrollados y sujetos por un elástico, cuya entrega fue vista por los agentes número NUM005 y NUM011, los cuales aseguraron que los había recibido con anterioridad de un tercero en el interior de un bar denominado "La Farmacia", a cambio de algo que no llegó a ser ocupado.

   5. la droga intervenida, según testimonio de los agentes, mas de 11 gramos de cocaína con alto grado de pureza.

   6. no ser consumidor de cocaína, según las pruebas científicas realizadas un mes después de su detención. Los resultados analíticos arrojan su adicción al cannabis, sin que frente a tal resultado pueda prevalecer las manifestaciones de la presidenta de las "Madres contra la droga" de Cantabria sobre un posible consumo de cocaína.

   7. el resultado del acta judicial de entrada y registro sobre los objetos ocupados, altamente sugerentes del ejercicio de una actividad de tráfico de drogas. Sobre esta actividad le fueron ocupados tres balanzas de precisión para la dosificación y pesaje de la droga, diversos recortes de plástico, una libreta con anotaciones manuscritas compatibles con un sistema de control diario de transacciones, una cantidad significativa de relojes, joyas y dinero, este último por importe, nada menos, que 133.618,5 euros que fueron encontrados en el interior de una caja fuerte, además de 1.815 que se hallaban dentro de una bolsa de Adidas.

4. El Tribunal de instancia también analizó y valoró la prueba de descargo que, dada la endeblez y las contradicciones existentes, fue ineficaz para mermar el peso incriminatorio de la restante.

   Respecto a la presunta actividad lucrativa de venta de vehículos, relojes o compraventa de oro, no acredita ese negocio contablemente, bien a través de cualquier actividad o de una entidad financiera, demostrativa de los negocios hechos, ni por testimonio de los terceros con los que pudiera relacionarse comercialmente. Tampoco la hermana del acusado, que dice provenir esa cantidad de dinero de la venta de un inmueble, aporta documentación pública, privada o contable de esa venta, o justifica el traslado del dinero a España o moneda en que fue cobrado o traspasado el dinero o entidad bancaria a través de la cual se realizó la transferencia. Además que si el dinero es legítimo, no es la forma de guardarlo, según nos indica la experiencia diaria.

   Tampoco se atribuye valor probatorio a las presuntas facturas ocupadas en relación a la compra de joyas, habida cuenta de que no fueron utilizadas por el recurrente para la alteración de los hechos probados, no acreditándose cuáles joyas eran amparadas por las facturas, o la confirmación de la compra a través del joyero que las vendió, o en su caso justificar el origen del dinero con el que fueron adquiridas, a falta de cualquier referencia a un ingreso regular de su patrimonio proviniente de una actividad lícita.

   La ausencia de tales acreditamientos no debe interpretarse como inversión del derecho a la presunción de inocencia, sino que ante la existencia de pruebas de cargo contundentes, es el acusado, cuando le es absolutamente fácil demostrar lo contrario, el que se halla obligado a desplegar ese mínimo de actividad probatoria, si no quiere exponerse a que el tribunal en inferencia lógica concluya que los indicios de cargo responden a la realidad. Lo mismo habría que decir de las exculpaciones o pruebas de descargo no probadas, si de ser ciertas su acreditamiento resultara cómodo y fácil para quien las aduce.

   En síntesis podemos concluir que la Audiencia valoró todo el material probatorio disponible y alcanzó una convicción fundada, plenamente razonable y desde luego sustentada en una infinidad de pruebas indirectas que apuntaban tozudamente a una dedicación del acusado recurrente a la venta de drogas al menudeo.

   El motivo no puede prosperar.

Por renuncia del motivo 6º, en el séptimo se aduce quebratanmiento de forma del art. 851-1º

L.E.Cr . al consignar la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

1. Los conceptos predeterminantes se entresacan de los hechos probados, en los aspectos que a continuación destacamos:

   "Asimismo dicho día fue también detenido por agentes de la policía local Alejandro ocupándosele 11,236 gramos de cocaína con una pureza del 49,7 % expresada en cocaína base destinada a la venta ilícita a terceros, además de 705 euros procedentes de la citada actividad.

   El registro realizado en la vivienda de la CALLE001 dio lugar al hallazgo de los siguientes efectos igualmente relacionados con la distribución de sustancias estupefacientes....".

2. A la vista del enfoque argumental del recurrente, es obvio que resulta desnaturalizada la finalidad que el cauce procesal que utiliza le brinda.

   Recordemos la doctrina de esta Sala sobre los requisitos y condiciones exigidos para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza:

   - que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   - que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común.

   - que tengan valor causal respecto al fallo.

   - que suprimidos tales conceptos dejen al hecho histórico sin base.

   La razón de este vicio de forma es impedir que lo que debe ser un relato descriptivo se sustituya por su significación jurídica, a través de expresiones de carácter técnico.

3. Ciñéndonos al caso concreto es inocultable que las expresiones consignadas no tienen significado jurídico distinto al vulgar entendible por cualquiera.

   Por otro lado no se puede pretender que los hechos probados no condicionen el fallo, ya que precisamente dicho fallo ha de basarse en ellos. Lo que se veda es la sustitución de la narración histórica por expresiones jurídicas que posean un determinado sentido penal específico. El recurrente considera conceptos predeterminantes lo que no son sino inferencias o conclusiones obtenidas por el tribunal como consecuencia de una valoración de las pruebas, especialmente indiciarias, y que debe ser explicitada, como lo ha sido en la fundmentación jurídica, al objeto de constatar una intención, finalidad o propósito, como contenido de conciencia.

   El recurrente ha confundido la estructura formal de la sentencia con el desarrollo de las fases procedimentales. El tribunal sentenciador, que presencia la prueba conforme a la inmediación de que goza, valora las pruebas practicadas en juicio y las demás que deban ser tenidas en cuenta (anticipadas, preconstituidas, documentales) y de ellas obtiene la convicción de lo que realmente ha sucedido en la realidad, dentro de la delimitación fáctica del objeto procesal hecho por las partes. Conforme a la convicción alcanzada (justificada y explicitada en los fundamentos: juicio sobre la prueba) se redactan los hechos probados y sobre ellos se construye el juicio de subsunción, aplicando o rechazando la aplicación del derecho penal sustantivo propugnado por las partes procesales.

4. Los elementos subjetivos del injusto, fruto de la convicción del tribunal, se han hecho constar en el factum y el recurrente pudo atacarlos por dos vías, bien a través del cauce del art. 849-1º L.E.Cr ., por corriente infracción de ley, argumentando la ausencia del elemento o elementos subjetivos del delito, o bien por la vía de la presunción de inocencia, combatiendo, no la inferencia en sí (dada la exclusiva facultad valorativa del tribunal), sino el efectivo acreditamiento de los elementos incriminatorios objetivos, en base a los cuales se gesta la inferencia, que en modo alguno puede ser arbitraria o absurda, sino conforme a criterios de lógica y experiencia.

   El motivo no puede prosperar.

El motivo octavo, último de los que plantea, lo residencia en el art. 849-1º L.E .Criminal por infracción de los arts. 127 y 128 C.Penal .

1. El recurrente entiende que la carga de la prueba sobre la procedencia del decomiso de los bienes y dinero corresponde a la acusación y no a la defensa. Vuelve a reseñar las supuestas facturas que ampararían la compra de las joyas.

   El tribunal presume que el dinero y las joyas, cuyas facturas aparecen en la caja fuerte del acusado como se consignó en el registro practicado, provienen de la venta de una droga que no existe, cuando en realidad no se ha probado que el recurente se dedicara de modo habitual al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, antes de proceder por esta causa.

   Niega que la Audiencia haya motivado o explicado las razones de la ocupación de ese dinero o esos relojes y joyas.

2. El órgano jurisdiccional de instancia ya explicó suficientemente las razones que justificaban el comiso de los bienes y dinero, a la vista de las inoperantes pruebas exculpatorias aportadas por la defensa.

   Además, como apunta oportunamente el Fiscal, el motivo incurre en una causa de inadmisión: la prevista en el art. 884-3º, por cuanto los hechos probados de la sentencia señalan como origen del metálico y bienes las ventas anteriores de droga, lo que hace en declaración genérica que luego es complementada y reforzada en los fundamentos de derecho.

   Ni siquiera podría prosperar el motivo desde la perspectiva de la presunción de inocencia. La sentencia razona de manera legítima los motivos que le han llevado a concluir que ese dinero procedía de anteriores operaciones de venta de droga (fundamentos de derecho tercero y quinto). Esta Sala Segunda en su acuerdo no jurisdiccional de 5 de octubre de 1998 ha admitido el comiso de metálico que no proviniendo de las operaciones de tráfico de droga concretas que se han dado como probadas en la sentencia de que se trate, sí puede presumirse racionalmente que proviene de otras no concretadas que hayan podido realizarse con anterioridad (vid. sentencias 495/1999, de 5 de abril o 499/1999, de 1 de abril ) y el tribunal dispuso de datos probatorios que permitían inferir que los bienes aprehendidos procedían de una actividad ilícita, tales como la ausencia de una actividad remunerada conocida por parte del recurrente, la no acreditación de la procedencia de los efectos y metálico (cuando él estaba en condiciones de acreditarlo), las anotaciones descubiertas en su domicilio, etc. etc.

   Por todo ello el motivo ha de claudicar.

El rechazo de todos los motivos hace que deban serle impuestas al recurrente las costas del recurso, conforme establece el art. 901 L.E .Criminal. III.