STS 887/2007, 7 de Noviembre de 2007

Absolvemos a María Milagros, Ángel Jesús y a Carlos Daniel del delito contra la salud pública objeto de acusación. Procédase a la devolución de los objetos y vehículo incautados.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas. TERCERO.- Alzamos la medida de prisión provisional adoptada en el seno del presente procedimiento. Para la ejecución de este pronunciamiento líbrese oficio al Sr. Director del Centro Penitenciario de Martutene a fin de que se ponga a Dª María Milagros y a Carlos Daniel en inmediata libertad, si de ella no estuvieren privados por otra causa o motivo.

Notifiquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACIÓN en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.-4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E

   .Criminal en relación a lo dispuesto en el art. 24 de la C.E . (derecho a la tutela judicial efectiva y a no causar indefensión). Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . y con los arts. 9.3 y 24 de la Constitución. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr . en relación a los arts. 368 y 369.6 del Código Penal por indebida inaplicación.

5. - Instruídas las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnaron los motivos alegados por el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 25 de Octubre del año 2007.

Contra la sentencia absolutoria se alza el Fiscal, formalizando tres motivos de casación, el primero de los cuales lo canaliza a través del art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por causar indefensión (art. 24 C.E .).

1. La sentencia absuelve a los tres procesados del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, en primer lugar, por entender que los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas son nulos y en consecuencia se hallan privadas también de validez jurídica las grabaciones y transcripciones de las conversaciones intervenidas, así como las actas resultantes de las entradas y registros domiciliarios.

   El tribunal de instancia no ha entrado a valorar las intervenciones telefónicas por considerar que han sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y el Fiscal estima sin embargo que dichas intervenciones y otras pruebas derivadas de ellas se ajustaron a las exigencias constitucionales.

   Halla cobertura legítimante el motivo en el intangible derecho a la tutela judicial que asiste a las partes acusadoras en casos de indebida y arbitraria anulación de una o varias pruebas, que provocan una absolución injusta, privando a una parte procesal del derecho al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba pertinentes. La legitimación procesal para combatir tales irregularidades la confirmó el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de febrero de 1998 .

2. Antes de dilucidar la cuestión planteada es adecuado reflejar el desarrollo secuencial de las distintas actuaciones policiales y judiciales como fuente de obtención de las pruebas o material preprobatorio que integró el objeto de la causa.

   La Policía Nacional presenta en el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián una solicitud de fecha 18 de enero de 2005 en la que pide la intervención de dos teléfonos móviles utilizados por Carlos Daniel, señalando en aquélla petición las vigilancias y seguimientos practicados al mismo, pudiendo averiguarse los desplazamientos que realiza a diferentes bares del barrio de Eguía en donde contacta con personas, algunas de las cuales conocidas como pequeños traficantes y consumidores de sustancias estupefacientes, con las que permanece corto espacio de tiempo y en la mayoría de los casos suelen estar esperando en la puerta de los establecimientos, durando el encuentro breves momentos y sabiéndose que una vez que se marcha Carlos Daniel, algunas de estas personas disponen de sustancias estupefacientes para distribuir, así como que en esos desplazamientos realiza maniobras bruscas en la conducción del vehículo tanto en adelantamientos como al llegar a semáforos, incluso rebasando la fase roja con objeto de detectar si es seguido por algún vehículo. También se ha comprobado que tras recibir en su teléfono móvil una llamada de muy corta duración se ha dirigido a un teléfono público desde el que ha realizado otra llamada marchándose seguidamente para realizar contactos con una persona; igualmente en el día concreto que se indica, cuando sale de su domicilio, sigue observando una conducta extraña a la conducción del vehículo, dirigiéndose al barrio antiguo y allí se introduce en un local destinado a garajes, donde al parecer poseen uno sus padres, permaneciendo escasos minutos para regresar posteriormente a su domicilio.

   La solicitud es recibida por el Juez competente (nº 5 de Instrucción de San Sebastián) quien tras su estudio con fecha 19 de enero de 2005 dicta auto accediendo a la intervención de los teléfonos móviles NUM000 y NUM001 utilizados por Carlos Daniel, por tiempo de un mes, al entender que se puede estar cometiendo un delito grave como lo es siempre el que atenta contra la salud de los ciudadanos y motivándolo mediante remisión a lo expuesto por la policía en su solicitud.

3. A su vez con fecha 9 de febrero de 2005 la Policía Nacional presenta otra petición indicando la carencia de actividad laboral del sospechoso según consulta realizada a la Tesorería General de la Seguridad Social y haciendo constar que Carlos Daniel continúa manteniendo contactos en bares de Eguía y Gros con pequeños traficantes y consumidores, los cuales disponen después de sustancias estupefacientes y de manera concreta refieren que el día 31 de enero de 2005 tres individuos se personaron a bordo de un vehículo en el bar Gora-Behera, bajando uno de sus ocupantes con una bolsa de deportes que introdujo en el bar y tras varias vueltas por los alrededores vuelven al bar, marchándose después, sin portar ninguno de los tres la bolsa. Igualmente se señala que el día 2 de febrero de 2005 de nuevo se detecta a Carlos Daniel dirigiéndose a un bar de la calle Oquendo donde recoge a una mujer y después se dirigen al bar Aldatz donde se juntan con otras personas siendo una de ellas Federico, el cual se encuentra cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Martutene por delito contra la salud pública, identificado precisamente como uno de los tres que estuvieron en el bar Gora-Behera.

   Ante tal concierto de indicios el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián dicta otro auto el 9 de febrero de 2005 en el que se acuerda ampliar la intervención telefónica del sospechoso a otro número y se deja sin efecto la intervención de uno que se mantenía no operativo.

4. La sentencia considera que la solicitud policial carece de una motivación suficiente, porque los datos ofrecidos en la misma no poseen un significado inequívocamente incriminatorio y por ello entiende que los autos de fecha 19 de enero de 2005 y 9 de febrero del mismo año son nulos por no estar ajustados a derecho, privando de validez jurídica a las intervenciones telefónicas así como a las grabaciones y transcripciones de las conversaciones intervenidas y los resultados de las entradas y registros domiciliarios practicados.

   Dicha sentencia en el hecho probado único realiza afirmaciones, que parecen sugerir que la policía no aportó determinados datos o circunstancias a las solicitudes de intervención telefónica, haciendo referencia a "........ informaciones cuya fuente no consta" o ".... tras investigaciones no especificadas".

   Concluye el factum haciendo una referencia genérica a la realización de ciertas intervenciones telefónicas de Carlos Daniel y María Milagros, a la detención de ambos y de Ángel Jesús, así como al registro de sus domicilios, sin incorporar los resultados, como prueba válida, al factum, por entenderlos inexistentes o irreales, dada la ilicitud que presentaban en su origen, bien como efecto directo de la vulneración del derecho a la privacidad o indirecto o reflejo en virtud de la doctrina de la "conexión de antijuricidad".

   La sentencia, en sus razonamientos jurídicos, que recogen fielmente la doctrina de esta Sala, la del Tribunal Constitucional y la del Europeo de Derechos Humanos, hace hincapié en la necesidad de que concurran ".... indicios de responsabilidad criminal" (art. 579-3 L.E.Cr .) que a su juicio no se daban en la hipótesis concernida. Analiza a continuación la solicitud de la policía, a la que se remite el auto judicial, asumiendo los criterios jurisprudenciales sobre la validez de la remisión, y es lógico que así sea, pues el juez no lleva a cabo las indagaciones y pesquisas de forma directa, sino que se vale de la fuerza policial, pudiendo damandar de la misma otras informaciones o datos complementarios o acceder a lo que aquélla le solicite y el Juez estime oportuno. De no entenderlo así resultaría inútil o anodino repetir o reproducir los datos o elementos probatorios de carácter incriminatorio que la policía judicial le aporta si el Instructor entiende que son suficientes para dictar el auto habilitante.

   En síntesis, en la pag. 10 de la sentencia, la Audiencia resume las deficiencias de los autos injerenciales, concretando que no se han contrastado los datos pudiéndolo hacer con relativa facilidad, requiriendo a la policía a fin de que especificara "el tipo de medidas" de investigación empleadas para conocer los contactos habidos entre la persona investigada y los adquirientes consumidores o pequeños traficantes, identificándolos u ocupándoles la droga recién adquirida.

   Ante lo que el tribunal de instancia entiende fragilidad de los indicios, debió el juez instructor -en opinión de la Audiencia- exigir a la policía más profundidad en la investigación añadiendo otros datos más consistentes.

   A continuación y después de exponer certeramente la doctrina sobre la invalidez de las pruebas ilícitamente obtenidas y las que son consecuencia de aquéllas, analiza uno por uno los indicios fruto de la investigación policial directa a través de vigilancias y seguimientos, restándoles valor convictivo. Acude a las pruebas restantes, dando validez a la declaración prestada en el plenario por los acusados (sin conexión de antijuricidad con la prueba ilícita), pero recelando de su credibilidad, dado el contexto en que declararon, condicionados por la existencia insoslayable de la droga incautada, restando a tales testimonios carácter autoinculpatorio, a falta de las pertinentes corroboraciones, volviendo a rechazar cualquier valor indiciario de cargo al resultado de las investigaciones policiales anteriores a la consecución de información inculpatoria en las conversaciones telefónicas intervenidas o registros subsiguientes.

5. Esta Sala en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional viene exigiendo, como condicionantes sintéticamente expresados para una regular intervención telefónica, que cumpla con el canon constitucional mínimo de corrección, que concurran una serie de indicios que excedan de la mera sospecha o conjetura vaga y subjetiva de la policía que solicita la medida, indicios de los que racionalmente pueda presumirse la probabilidad -no la certeza- de que se está perpetrando una delito grave y de que la intervención telefónica se revela como un eficaz medio de investigación no fácilmente sustituíble por otro que no comporte tal injerencia en el ámbito de lo privado de la persona. Condiciona la decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción temporal y materialmente limitada prevista en el artículo 579.4 de la L.E .Criminal, dejandolo en manos exclusivamente del poder judicial, en particular del Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, juicio que deberá contenerse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

   En el momento de acordar su decisión el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave.

   En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general.

   Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que sólo debe acordarsse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición del investigador otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la instrucción de la causa. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos.

   Igualmente debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigaión (STC nº 184/2003, de 23 de octubre).

6. Planteado así el problema y conocida la doctrina jurisprudencial aplicable, hemos de hacer ciertas consideraciones en relación al caso que nos atañe.

   Sobre la ausencia de detalles sobre las informaciones inicialmente facilitadas a la policía por confidentes y respecto a la no especificación de los mecanismos de investigación, la sola lectura de los oficios instando la medida permiten corroborar la existencia de datos objetivos y concretos, perfectamente accesibles a terceros, evidenciadores de una situación altamente sugerente de la comisión de un delito grave.

   La policía por propia iniciativa no tiene por qué revelar la fuente inicial de la investigación, y menos si se trata de un confidente, pues de hacerlo, no sólo se malograría este medio de investigación, sino que el confidente correría peligros serios de reacción vindicativa de los delatados. Es posible que pudiera tratarse de anónimos informantes o incluso de alguno de los integrantes del entramado delictivo, por desacuerdo o discrepancia con otro miembro del mismo grupo dentro del canal comercial de distribución de la droga.

   Respecto a los autos judiciales carece de valor todo lo afirmado sobre las supuestas irregularidades respecto al primer auto, ya que según se transcribe en la segunda solicitud policial de fecha 9-2-2005 (folio 20) "el teléfono NUM002 no ha sido operativo hasta el día de la fecha". Respecto al otro que se intervino, número NUM001, ambos pertenecientes al principal sospechoso ( Carlos Daniel ), ningún dato de interés aportó, ya que sólo podía deducirse la existencia de discrepancias económicas con Pedro Francisco, no procesado en la causa.

   Sin embargo, los indicios de criminalidad persistían y fueron reforzados por los informes solicitados a la Seguridad Social, que hacen todavía más sospechosa la conducta desplegada por Carlos Daniel . Ello hizo que se expidiera el segundo auto habilitante, en que ya se dispuso de algún indicio incriminatorio más, en especial la existencia de contactos con la acusada María Milagros cuya sospecha de participación en el presunto delito fue más bien consecuencia de los seguimientos y vigilancias, que fruto del contenido de las conversaciones telefónicas.

   Debe quedar patente la corrección de la remisión que el auto hace al oficio policial, cuyo análisis ha realizado el juez instructor, resultando repetitivo y formalmente innecesario reproducir los indicios que policialmente se aportaban.

7. Por lo demás es suficiente sopesar y valorar los elementos indiciarios concurrentes, ya resumidos al principio de este fundamento, para concluir que el auto en conjunción con el oficio policial se ajusta a los principios de proporcionalidad, especialidad, necesidad, excepcionalidad e idoneidad, ampliándose a los demás requisitos formales, como son declaración del secreto de las diligencias, fuerza policial ejecutora, tiempo límite de vigencia de la medida, la necesidad de dar cuenta periódica de resultados (cada siete días) y aportación de las cintas grabadas al Juzgado.

   Sin embargo, y prescindiendo de las cintas, la contundencia de los indicios de cargo obtenidos por la policía eran cuasi suficientes para dicar auto de procesamiento o de inculpación.

   La Audiencia encuentra una deficiencia insalvable en el hecho de que la policía no precisara de qué medios se valió para llegar al convencimiento de las anomalías e irregularidades detectadas entre Carlos Daniel y terceros pequeños traficantes o consumidores, los cuales poseían en su poder droga después de realizado el contacto.

   La respuesta es elemental ya que, como especifica una y otra vez la policía en los oficios petitorios de la medida, todo ello lo conoce a través de la observación de los movimientos y actitudes del investigado, sin perjuicio del auxilio a comprobaciones documentales para llevar a cabo identificaciones o a los datos que pueda aportar algún confidente dentro de las vigilancias y seguimientos. En cualquier caso, a la policía judicial -funcionarios públicos, especializados y responsables, al servicio y bajo la dependencia de jueces y fiscalesno se las exige que prueben, como si de un proceso judicial se tratara, todos los datos que aportan a la consideración del juez instructor, la mayor parte de ellos perfectamente contrastables. Basta que el juez los repute suficientes para acordar la medida injerencial.

   La experiencia del foro nos demuestra que la inmensa mayoría de los casos en que se dan estas circunstancias se está traficando con droga. Es difícil dar una explicación razonable a un comportamiento tan característico y sugerente, como el que en nuestro caso es presentado ante el juez en solicitud de una medida injerencial.

   La Audiencia pretendía se interceptara e identificara a estos terceros, con eventual ocupación de la droga adquirida, suficiente para que ya en poder del objeto del delito se actuara policialmente contra el sospechoso sin decretar ninguna medida más invasora de derechos fundamentales, por entenderla innecesaria.

   Sin embargo, el Magistrado-Juez de instrucción del Juzgado nº 5 de San Sebastián, actuó con prudencia y racionalidad, entendiendo con acierto, que la labor investigadora debe alcanzar a la identificación de todos los presuntos implicados en el delito, tratando a su vez de conocer cuantos datos o entresijos del mismo sean accesibles a efectos probatorios, para conocer en toda su dimensión la trama delictiva con objeto de delimitar el alcance del delito que se presume cometido y sus cualificaciones.

   En caso de que el instructor hubiera exigido la identificación de los adquirentes y la ocupación de la droga adquirida, hubiera puesto en guardia a los vendedores, ante una más que probable advertencia o comunicación de la noticia, bien por el intervenido o por terceros allegados que se han percatado de la detención o intervención.

   Por tal vía no podría haberse descubierto la participación en el delito de otras personas ni se hubiera conocido el origen y almacenamiento de la droga, cuya existencia por la cantidad y pureza permitió una calificación jurídica agravada del art. 369, con imposición de penas de 9 años de prisión o superior, a diferencia del delito básico, que parte de 3 años de prisión, ni se hubieran obtenido pruebas justificativas de tal calificación agravada, ni se evitaba que la droga intervenida, en gran cantidad, accediera a terceros consumidores, ocasionándoles el correspondiente daño en su salud, que es precisamente lo que quiere evitar la ley penal con la sanción de estas conductas.

   Como colofón a todo lo dicho se puede afirmar que los oficios policiales contienen datos objetivos suficientes para decidir una intervención telefónica, por lo que los autos judiciales que acuerdan la medida injerencial, consecuencia de los oficios de 18-1-2005, 9-2-2005, 17-2-2005 y 8-3-2005, se ajustan al canon de exigencia constitucional y deben desplegar toda su eficacia probatoria, debiendo valorarse como pruebas el contenido de las grabaciones telefónicas, si fueron regularmente introducidas al plenario, así como el resultado de las entradas y registros realizados en el domicilio de María Milagros, de los que prescindió la Audiencia al estimarlos resultado de diligencias previas ilícitas por conexión de antijuricidad (art. 11.1 L.O.P.J .).

   Consecuentes con todo ello es patente que se ha producido la indebida anulación de una prueba y las derivadas o reflejas, lesionando el derecho del Mº Fiscal, como parte acusadora, a la tutela judicial efectiva, al proceso debido y a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el art. 24 C.E .

   El motivo primero debe estimarse.

El Mº Fiscal articuló dos motivos más, que dada la interdependencia con el primero, los convierte en subsidiarios y por ende en inoperantes al haberse estimado el primero, como vamos a ver a continuación.

1. En el segundo motivo, al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., se estiman infringidos los arts. 9-3 y 24-1 C.E ., por haberse producido una valoración ilógica de la prueba causando al Fiscal indefensión, en su cometido de representar los intereses públicos en la persecución de los delitos y castigo de los delincuentes.

   Efectivamente en el desarrollo del motivo parte de la premisa de descartar como prueba el contenido de las escuchas telefónicas y las entradas y registros, con la aprehensión de la droga, situación que no puede aceptarse dada la estimación del motivo primero.

   Es cierto que la decisión que descalifica los autos injerenciales ha pecado de arbitrariedad (art. 9-4 C.E .), pero esa circunstancia precisamente determina que no puedan reputarse los autos adecuados a derecho y surtir todos los efectos las diligencias probatorias por ellos amparadas.

   No procede, pues, analizar el juicio realizado por el tribunal sobre las demás probanzas de cargo, declaradas por el tribunal válidas, ya que supondría una contemplación miope del acervo probatorio.

2. Otro tanto cabe decir del motivo tercero, en el que valiéndose del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr . estima indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3 C.P .

   El motivo carece de sentido, ya que al no atribuir eficacia probatoria a determinadas intervenciones policiales o judiciales de la instrucción sumaria, los hechos probados se redactan de un modo incompleto, sustrayendo a la consideración y valoración judicial datos de cargo esenciales, por lo que es evidente, que si se partiere de tal presupuesto, lo que no es posible, dada la estimación del motivo 1º, habría que decir que tales hechos, en este trance procesal inatacables (art. 884-3 L.E.Cr .) al no haber hecho uso del cauce previsto en el art. 849-2 L.E.Cr ., no constituyen delito alguno. Lógicamente, dado el planteamiento del recurso del Fiscal, el juicio de subsunción habría que reputarlo correcto. En realidad es evidente que esa restringida y limitada resultancia probatoria no integra el delito del art. 368 y 369.3 C.P .

   La resolución del motivo, también en relación subsidiaria implícita con el primero, no debe ser atendida.

Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme al art. 901 L.E .Criminal.

La estimación del primer motivo determina la nulidad de la sentencia, que no del juicio. Sin embargo ante la inevitable contaminación e influencia del asunto en los Magistrados intervinientes, susceptible de crear prejuicios, se estima de mayor garantía de independencia e imparcialidad, que sean otros Magistrados de la Audiencia Provincial los que conozcan del mismo, lo que supone la nueva celebración del juicio.

III.