SAP Alicante 763/2007, 21 de Diciembre de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA |
| ECLI | ES:APA:2007:3005 |
| Número de Recurso | 9/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 763/2007 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
ROLLO SALA: 009/07
DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 ELDA
SUMARIO 001/06
S E N T E N C I A N º 763/07
Iltmos. Sres.
-
FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.
-
JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
-
FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
En Alicante a veintiuno de diciembre del dos mil siete.
VISTA los días 14 y 21 de diciembre del 2007, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y TENENCIA ILICITA DE ARMAS contra: Carlos Jesús, con D.N.I. nº NUM000, hijo de José y de Emilia, de 30 años, nacido en Puertollano y vecino de Elche, representado por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistido del Letrado Sr. Bermúdez Beldar; Luisa, con D.N.I. nº NUM001, hija de Sebastián y Ana, de 28 años, nacida en Puertollano y vecina de Elche, representada por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistida del Letrado Sr. Bermúdez Beldar; Íñigo, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Miguel y de Basilia, de 26 años, nacido en Elda y vecino de Elda, representado por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistido del Letrado Sr. Bermúdez Beldar; Milagros, con D.N.I. nº NUM003, hija de Luis y de Manuela, de 27 años, nacida en Valencia y vecina de Elda, representado por el Procurador Don José Córdoba Almela y asistida del Letrado Sr. Bermúdez Beldar; Alfonso, con D.N.I. nº NUM004, hijo de Antonio y de Juana, de 54 años, nacido en Madrid y vecino de Elda, representado por la Procuradora Sra. Fernández Rangel y asistido del Letrado Sr. Alamán Aragonés; y Remedios, con D.N.I. nº NUM005, hija de Basilio y Rafaela, de 53 años, nacida en Jaén y vecina de Elda, representada por la Procuradora Sra. Fernández Rangel y asistida del Letrado Sr. Alamán Aragonés; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Desde sus Diligencias Previas nº 1.371/05, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda tramitó su procedimiento sumario 001/06 contra Carlos Jesús, Luisa, Íñigo, Milagros, Alfonso y Remedios, en el que fueron acusados, los cuatro primeros, de un delito contra la salud pública y, los dos últimos, de un delito de tenencia ilícita de armas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 009/06 de esta Sección Segunda.
El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 CP (grave daño) y 369.1 6ª CP (notoria importancia) y autores a Luisa, Carlos Jesús, Milagros y Íñigo ; y de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1 CP y autores a Alfonso y Remedios
Las DEFENSAS interesaron la libre absolución de sus patrocinados.
En virtud de investigaciones llevadas a cabo por el grupo de estupefacientes de la comisaría de Elche, se iniciaron seguimientos sobre los acusados Luisa y Carlos Jesús, así, sobre las 12:00 horas del día 4 de Marzo de 2005 los mencionados acusados contactaron en las inmediaciones del centro Carrefour de Elda con los también acusados Íñigo y Milagros, suministrándoles estos últimos un paquete con 882 gramos de cocaína con una riqueza media del 74,98% expresada en base y con 199,400 gramos de heroína con una riqueza media del 44,48 gramos expresada en base, transacción en la cual los primeros abonaron a los segundos una indeterminada cantidad de dinero.
Acto seguido, los cuatro acusados abandonaron el lugar, emprendiendo Luisa y Carlos Jesús viaje en dirección a Albacete en el turismo matrícula I-....-YT, siendo detenidos en las proximidades de Albacete sobre las 15 horas, ocupándoseles los 882 gramos de cocaína y los 199,400 gramos de heroína, sustancias éstas que los acusados iban a destinar a la venta a terceros y cuyo precio en el mercado es de 70.000 €.
A Luisa y a Carlos Jesús se les ocuparon 615 € producto de su ilícita actividad.
En virtud de Auto de Entrada y Registro de fecha 8 de Abril de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, se procedió al registro de la vivienda de la CALLE000 nº NUM006 de Elda, domicilio habitual de los acusados Íñigo y Milagros, domicilio en el que se ocuparon una bolsa de heroína, con un peso de 98,800 gramos con una riqueza media del 64,5% expresada en base y otras de Cocaína con un peso total de 296,900 gramos con una riqueza media del 73,49% el paquete de 47,500 gramos y del 67,42% expresada en base el resto, siendo su valor total de 24.300 euros; así mismo se ocupó una balanza de precisión.
En virtud de Auto de Entrada y Registro se procedió al registro de la vivienda de la CALLE000 nº NUM007 de Elda, domicilio habitual de los acusados Alfonso y Remedios, encontrándose una pistola 9 mm corto y dos cajas de munición aptas para la citada arma. La pistola se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, careciendo los moradores de guía de pertenencia ni de licencia.
La pistola y la munición la ocultaba en la vivienda Alfonso, no acreditándose que Remedios tuviera conocimiento del arma ni de la munición.
Como de forma reiterada manifiesta la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado.
Únicamente puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:
-a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.
-b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.
El Ministerio Público ha propuesto y practicado distintos medios de prueba con objeto de enervar la presunción de inocencia que asiste a los acusados, siendo impugnados por la Defensas, solicitando la nulidad de la intervención telefónica autorizada por auto de 15 de febrero del 2.005 por "vulneración flagrante de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho al secreto de las comunicaciones", y de las intervenciones telefónicas y entradas y registros domiciliarios posteriores.
La mencionada cuestión debe ser resuelta con carácter previo, declarando, en su caso, si concurren defectos de mera legalidad ordinaria o, yendo más lejos, si los mismos vulneran derechos y libertades fundamentales que podrían viciar, además, las diligencias de ella derivados, recordándose que el artículo 11.1 de la LOPJ, anteriormente mencionado, manifiesta que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
Como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 121/1998, la intervención de las comunicaciones telefónicas puede constituir una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones si no se respetan las garantías constitucionales a él inherentes en alguna de las fases diferenciables en el curso de la misma: en primer lugar, en la decisión de intervención, en segundo lugar, en su ejecución policial, y, en tercer lugar, en el control judicial de la ejecución.
-1) Decisión de intervención. La decisión de intervención puede ser ilegítima, en primer término, por no haber sido adoptada por órgano judicial (por todas STC 86/1995, fundamento jurídico 3º ); en segundo lugar, por inexistencia de los presupuestos materiales que habilitan legal y constitucionalmente para la adopción de la decisión judicial de intervención, cuya ausencia convierte a la medida en desproporcionada. "Pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995 y 34/1996 )" [STC 49/1999, fundamento jurídico 7º ]. Estos presupuestos, fijados en el art. 597.2 y 3 L.E.Crim. y coincidentes con la jurisprudencia del T.E.D.H. (reiterada en el caso Valenzuela contra España, Sentencia del T.E.D.H. de 30 de julio de 1998, 46 y ss.), residen en la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo, y en la existencia de indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.
En tercer lugar, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; es decir, puede ser constitucionalmente ilegítima, dado su carácter prescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas...
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