STS 539/2007, 15 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2007:4307 |
| Número de Recurso | 2358/2006 |
| Número de Resolución | 539/2007 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Gabino y Lázaro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. González Díaz y por la Procuradora Sra. Marsal Alonso respectivamente.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Vic instruyó Diligencias Previas con el número 520/2002 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se Declara probado que:
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El acusado Gabino, de treinta y cuatro años de edad y nacionalidad marroquí, apodado Cachas
, ejecutoriamente condenado en fecha 30 de abril de 2002 a tres años de prisión y multa por delito contra la salud pública y en prisión preventiva por la presente causa desde el tres de julio y hasta el 16 de julio de 2002, sobre las tres horas del 29.6.2002 y en las inmediaciones del Bar "XANGO", sito en la C/ Bisbe Perelló nº 42-43 de la localidad de Sant Miguel de Balenya (Barcelona), a cambio de un precio recibido de treinta euros le entregó a Ángel Daniel, de 28 años de edad, para el consumo de éste, una papelina conteniendo medio gramo de cocaína que Ángel Daniel efectivamente consumió acto seguido de la compra. Inmediatamente después y en el mismo lugar, el referido acusado Gabino por un precio recibido de 30 euros les hizo entrega a Emilio y Jorge de medio gramo más de cocaína, que los referidos compradores inmediatamente consumieron mediante inhalación. Dicho acusado Gabino fue detenido por los Mossos d#Esquadra sobre las 2,30 horas del siguiente día 30.09.02 cuando se aproximaba con su vehículo al Bar VIP#S de Hostalests de Balenyá, siéndole intervenidos en ese momento sobre su persona ocho envoltorios que resultaron contener un total neto de cuatro gramos treinta y ocho miligramos (4,038 grs.) netos de la sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza en cocaína-base del 30#52%, poseída dicha droga por el acusado con una finalidad de su destinación al tráfico y a su consumo por terceros, siéndole asimismo intervenida al acusado la cantidad de ciento noventa y cinco (195) euros, procedentes del tráfico con el referido estupefaciente.
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El acusado Lázaro, de veintiún años de edad y nacionalidad marroquí, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 2.30 horas del 30.6.02 y en el interior del Bar "XANGO", cuya ubicación en la localidad de Sant Miguel de Balenya ya consta referida, poseía con una finalidad de su destino al tráfico y a su consumo por terceros, 18 envoltorios conteniendo un total neto de siete gramos ochocientos setenta y ocho miligramos (7# 878 grs.) de cocaína, con una riqueza en cocaína-base del 55#88%, así como un trozo de una sustancia vegetal prensada que analizada pericialmente resultó consistir en haschís, con un peso neto de cuarenta y ocho gramos y doscientos veintitrés miligramos (48#223 grs.) e igualmente destinado por el acusado al tráfico y a su consumo por terceras. Habiendo procedido dicho acusado Lázaro a arrojar al inodoro las referidas sustancias al advertir la presencia judicial, pudiendo, sin embargo, ser recuperadas las mismas. Al acusado Lázaro le fuero, por otra parte, intervenidos sobre su persona 85 euros, procedentes del tráfico con las referidas sustancias. Se cifra el precio del gramo de cocaína en 60 euros, y en 4 euros el precio del gramo de haschís."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA de 800 euros sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lázaro, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS Y UN DÍA Y MULTA de 1.331 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Asimismo acordamos el decomiso de la droga y dinero intervenidos a ambos acusados, a los que condenamos al pago de las costas procesales por mitad."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabino y Lázaro por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la L.e .cr., al no haberse estimado la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía del artículo 21.6º del Código Penal, al haberse conculcado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la Constitución. Segundo.- Se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la L.e .cr., al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal, estimándose que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública. Tercero.- Que también se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la L.e .cr., al haberse aplicado indebidamente el artículo 27 y 28 del Código Penal. Cuarto .- Se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la L.e .cr., al haberse aplicado indebidamente los siguientes preceptos penales: 66, 77.2, 74 y 368, en cuanto a la graduación de la pena impuesta a mi patrocinado. Sexto.- Se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la L.e .cr., al haberse denegado una diligencia de prueba de carácter pertinente, que propuesta en tiempo y forma por esta parte, fue declarada pertinente. Séptimo.- Se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la L.e .cr., al no haberse estimado la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 2.12º del Código Penal . Renuncia al presente motivo.
El recurso interpuesto por Lázaro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368 del Código Penal y 369 del propio cuerpo legal. Segundo .- Se invoca al amparo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 5.4 por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución Española.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de junio de 2007.
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RECURSO DE Lázaro :
El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión y multa, apoyaba inicialmente su Recurso en siete diferentes motivos, de los que, al tiempo de su formalización, renunció a cuatro (Segundo, Tercero, Quinto y Séptimo), por lo que debemos comenzar nuestro examen por el Sexto, según el orden del Recurso, dado su carácter formal.
En efecto, el motivo Sexto, sobre la base del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la ausencia de práctica de pruebas, que habían sido declaradas pertinentes y que se consideran trascendentales para el enjuiciamiento. Semejantes pruebas no son otras que las declaraciones de dos testigos, que, al parecer, vendrían a acreditar que era imposible que el recurrente se hallase en el lugar de los hechos pues se encontraba, en ese momento, en otro lugar, precisamente en compañía de los testigos incomparecientes.
La Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).
Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, e incluso ya admitidas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.
En este caso se trata, como hemos dicho ya, de dos testificales, inicialmente admitidas, pero que no pudieron practicarse por la incomparecencia de los declarantes, ante lo que la Sala acordó proseguir con la celebración del Juicio, denegando la solicitud de suspensión interesada por la Defensa.
A tal respecto consta, efectivamente, la protesta formulada por la Defensa, pero no que se consignaran las preguntas cuya respuesta se pretendía obtener de los testigos, requisito imprescindible, como sabemos, en un motivo de Recurso como el presente, no por razones de índole formal sino por algo tan sustancial y determinante como el ofrecer al Tribunal que ha de pronunciarse sobre su procedencia la trascendencia del interrogatorio excluido.
No constando, por tanto, ese interrogatorio, el motivo ha de desestimarse.
El motivo Cuarto se refiere a la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ, en relación con el 24.2 CE), al considerar que se ha alcanzado el pronunciamiento condenatorio sin prueba suficiente para ello.
Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;
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que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.
Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, de los policías actuantes y de la persona identificada como comprador de la droga, ocupación de varias "papelinas" y dinero en metálico en poder del recurrente, pericias analíticas de la sustancia, además de las propias manifestaciones del mismo acusado, que no refiere ser consumidor de cocaína limitándose a negar que poseyera esa sustancia, pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.
Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.
En consecuencia, procede también la desestimación de este motivo.
Finalmente, el motivo Tercero, alude a la indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal, al no haberse tenido en cuenta la atenuante analógica de dilaciones indebidas.
Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).
Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.
La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).
Los Hechos, en este caso, ocurren en Junio de 2002 y la Sentencia que los enjuicia en la instancia es de fecha 2 de Noviembre de 2006, es decir, cuatro años y cinco meses después.
Pero esa duración de las actuaciones, que pudiera, en efecto, parecer dilatada con exceso en el tiempo, encuentra suficiente justificación si atendemos a que no sólo existieron dificultades para localizar a un testigo y al otro acusado, durante dos años y tres meses, sino que, posteriormente, aunque el Fiscal tardó más de cuatro meses en formular su escrito de Acusación, las defensas, a su vez, tardaron casi un año más, desde el Auto de apertura del Juicio oral, en presentar sus escritos de calificaciones provisionales.
Debiendo, por lo tanto, desestimar también este último motivo, al igual que se ha hecho con todos los precedentes y, por consiguiente, el Recurso en su integridad.
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RECURSO DE Lázaro :
El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión y multa, incluye dos diferentes motivos, estrechamente vinculados entre sí, ya que el Segundo de ellos, con mención de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, afirma que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, por no existir prueba bastante de la posesión de la droga por el recurrente, en tanto que el Primero, con base en esa misma negación de la tenencia de la sustancia, sostiene la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que describe el tipo delictivo aplicado.
Pero, al igual que con el Recurso anterior, sí que existen pruebas similares para la condena de este acusado, de acuerdo con el contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, y, por ende, resulta adecuada la calificación jurídica de la conducta de Lázaro, del mismo modo que la misma se acomoda perfectamente a la literalidad de los hechos descritos en la narración sobre la que se apoya la condena, relato que no es susceptible de rectificación por vía de la infracción de Ley.
Por todo ello este Recurso, a semejanza del anterior, también se desestima.
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COSTAS:
A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Lázaro y Lázaro, contra la Sentencia dictada, el día 2 de Noviembre de 2006, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito contra la Salud pública.
Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en esta instancia, por mitad. Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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