STS 1330/2000, 24 de Julio de 2000
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:6263 |
| Número de Recurso | 1343/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1330/2000 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de J.D.D.R.G.P., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delito contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.G.G., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. N.B..
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó Sumario 3/99, contra J.D. Del Rosario García Pastor, por delito contra la Salud Pública, y una vez concluso lo, remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 21 de Junio de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Procediéndose por funcionarios de la Guardia Civil, adscritos al servicio de aduanas, al examen del equipaje, con resultado negativo, decidiendo, ante el estado de nerviosismo que apreciaron en el procesado realizarle un examen radiológico por sospechar que pudiera ocultar en el interior de su cuerpo sustancia estupefaciente, accediendo a ello Julio Dagoberto, revelando la placa radiográfica la presencia de objetos en su organismo, siendo trasladado por ello al Hospital Gregorio Marañón, realizándose igualmente una inspección de los efectos personales, detectándose en las zapatillas que llevaba J.D. unos dobles fondos que ocultaban una sustancia que, analizada, resultó ser cocaina con un peso neto de 276'3 gramos y una riqueza en cocaina base del 72'8%.- En el Hospital Gregorio Marañón J.D. expulsó al menos cincuenta bolas conteniendo igualmente cocaina con un peso del orden de 450 gramos y una riqueza del 70'9%.- La cocaína intervenida estaba destinada a su comercialización en el mercado ilícito, por el propio procesado o por terceras personas, pudiendo estimarse su valor del orden de 5.850.000 el kilogramo habiendo recibido J.D. para el transporte, o con causa en el mismo, 1.420 Dolares de los Estados Unidos de Norteamérica que igualmente fueron intervenidos". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado J.D.D.R.G.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido a las penas de PRISIÓN DE NUEVA AÑOS de duración y MULTA de SIETE MILLONES DE PESETAS y al pago de las costas proc esales.- Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida y el comiso de los 1.420 dólares USA a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de J.D.D.R.G.P., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5, nº 4 de la LOPJ, en relación con el art.
24.2 de la C.E. y en relación con los arts. 18.1 CE y 11 LOPJ, por inaplicación del art. 24.2 CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Julio de 2000.
Por la representación legal de J.D.D.R.G.P., condenado en la sentencia de 21 de Julio de 1999 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, se formaliza recurso de casación a través de un único motivo por vulneración de la presunción de inocencia.
Ya es doctrina reiterada de esta Sala --SSTS nº 652/99 de 21 de Junio, nº 711/99 de 9 de Julio, 743/99 de 10 de Mayo y 1297/2000 de 10 de Julio, entre otras-- la que tiene delimitado el control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Dicho control queda reducido a: a) la verificación del juicio sobre la prueba, es decir la constatación de que hubo prueba de cargo obtenida sin violación de derechos constitucionales e incorporada al Plenario de conformidad con los principios que le son propios --publicidad, igualdad y contradicción-- y b) la verificación de la racionalidad de los juicios de inferencias alcanzados por la Sala y que le permitieron obtener el juicio de certeza objetivado en el factum, de suerte que tales conclusiones no estén en contra de las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, comprobándose, en definitiva, que tales conclusiones no son arbitrarias en cumplimiento del art. 9 apartado 3º de la Constitución.
El tema referente a la naturaleza de los controles radiológicos personales en orden a constatar la presencia de droga en el interior del cuerpo humano con fines de transporte, ha sido traída a esta Sala en diversas ocasiones y resuelto, inicialmente, de diversas formas.
Las posiciones antagónicas en las que se produce el debate son las siguientes: una primera posición doctrinal estima que estos exámenes radiológicos en la medida que suponen una inspección de cuerpo humano inciden directamente en el ámbito de la propia intimidad y como para su práctica es precisa la colaboración de la persona y la privación de su capacidad ambulatoria, ha de estimarse que la situación jurídica de la persona a la que se le somete a este control es en todo equivalente a la de detención, con la consecuencia de serle aplicable el estándar de garantías previsto en el art. 520 de la LECriminal, es decir, infracción de sus derechos y presencia de Letrado en toda diligencia policial en que dicha persona vaya a intervenir, y por tanto, presencia del Letrado en el examen radiológico, siendo consecuencia de la inexistencia de estas garantías la nulidad de toda la diligencia con las consecuencias correspondientes.
Una segunda posición distingue que dicho examen radiológico haya sido aceptado por la persona o bien esta se niegue. Para el caso de que la persona acepte voluntariamente el control radiológico, no haría falta ningún otro requisito, ya que sería la exteriorización de una decisión autónomamente aceptada por la persona, por lo que no sería situación semejante a la detención ni haría falta presencia de Letrado ni lectura de derechos, si el resultado fuese positivo, es entonces cuando pudiera proceder la detención y lectura de derechos pero salvando el propio examen radiológico cuyo resultado positivo siendo la causa de la detención, queda extramuros de ella en virtud de la inicial y voluntaria aceptación del examen, y caso de ser negativo el resultado carecería de toda relevancia quedando relegado a una mera medida de control administrativa sin mayores consecuencias dado su resultado.
Para el supuesto de que la persona concernida exprese su oposición al control radiológico, es decir, se niegue al examen es entonces cuando el agente policial si lo estima justificado a las circunstancias del caso, podrá acordar la detención de dicha persona, y ya en este status detentionis, proceder de conformidad con lo prevenido en el art. 520 de la LECriminal, del que se deriva la garantía de la presencia del Letrado en el examen radiológico.
Ambas posiciones, sintéticamente expuestas, han tenido reflejo en resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar en favor de la primera situación la Sentencia 89/98 de 9 de Octubre, y en favor de la segunda la Sentencia 792/98. Precisamente para resolver esta doctrina contradictoria, totalmente incompatible con el papel de unificación de la doctrina que tiene esta Sala como Sala de Casación el Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 1999 sentó el criterio de que quien se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo no está realizando una declaración de culpabilidad, ni su situación es equivalente a la de prisión, ni por tanto es precisa la presencia de Letrado ni instrucción de derechos.
Desde este referente interpretativo que puede considerarse ya como doctrina consolidada de esta Sala, debe analizarse la denuncia casacional efectuada, que en síntesis parte de la afirmación de que el recurrente "fue engañado para tomarse la radiografía ya que en ningún caso prestó su consentimiento a la realización de tal actividad".
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que en la primera declaración que efectuó, que fue en sede judicial --folio 9 vuelto--, negó haber prestado su consentimiento para que se le efectuase la radiografía, lo que reiteró en la declaración indagatoria --folio 34--, y en el Plenario.
De acuerdo con la doctrina de esta Sala ya explicitada, el examen radiológico, voluntariamente aceptado por el interesado, no precisa ni de la presencia de Letrado ni de la lectura de derechos, ya que se trata de una decisión autónomamente aceptada.
El problema que presenta el recurso es el relativo a la acreditación de tal voluntariedad cuando a posteriori es negada.
En el presente caso, del análisis del atestado se comprueba que en ningún momento se desprende que el recurrente hubiese exteriorizado una conducta opuesta al control radiológico. Más aún, resulta especialmente relevante, que tras la detención y lectura de derechos --folio 4--, manifestó no querer declarar, cuando hubiera sido el momento más idóneo de reflejar su oposición, siendo a posteriori, cuando niega haber dado su consentimiento sin tampoco aludir a que hubiese sido "engañado" por los agentes policiales para prestar aquel.
Del análisis de las actuaciones extrae la Sala las siguientes conclusiones respecto de la denuncia casacional efectuada:
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La afirmación de haber mediado engaño que se efectúa en la fundamentación del motivo, y que nos conduciría a un consentimiento viciado, y por tanto nulo, no aparece acreditada mínimamente, ya que respecto de este extremo nada se afirma por el recurrente en ninguna de las tres declaraciones prestadas en sede judicial.
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La afirmación de que el recurrente tampoco consintió, y que por tanto fue forzado a someterse al control radiológico, lo que sería la segunda hipótesis que vertebraría la denuncia de violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, solo aparece efectuada a posteriori, como ya se ha dicho, sin que ni del propio atestado, ni de las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, que acudieron al Plenario citados como testigos, aparezca dato alguno que permita contrastar tal forzamiento de la voluntad del recurrente, no facilitando tampoco el recurrente el menor dato, por periférico que fuese, respecto a la oposición por él manifestada y al vencimiento de tal negativa.
Ante esta situación, estima la Sala que no se ha objetivado la obtención de prueba de cargo por medios ilícitos ni que por tanto se haya producido una vulneración de los derechos constitucionales del recurrente. Más que vulneración de derechos la denuncia casacional deriva el debate hacia la credibilidad que merezcan las declaraciones del recurrente, y por tanto a la valoración de la misma valoración que en principio queda excluida del control casacional de conformidad con el art. 741 LECriminal con la salvedad de que aparezca carente de racionalidad la decisión del Tribunal de instancia y se estime exponente de una decisión arbitraria, y como tal prohibida por el art. 9-3º C.E.
Tampoco desde esta perspectiva puede prosperar el motivo. Como ya se ha dicho y ahora se reitera, de la doble circunstancia de efectuarse la denuncia de forma no coetánea al forzamiento de la voluntad, y de tal ausencia de otros datos, por periféricas que fuesen que pudieran corroborar la misma, ha de concluirse que en este caso, no puede adquirir carta de naturaleza la violación denunciada, siendo consecuencia de ella la desestimación del motivo.
A mayor abundamiento, puede añadirse que en la medida que al recurrente, además de la cocaína que llevaba en el intestino, se le ocuparon en unos dobles fondos de las zapatillas que llevaba 276'3 gramos de cocaína con una concentración del 72'8% de cocaína base, dispuso de una cumplida prueba de cargo. Existió prueba de cargo y la conclusión alcanzada por la Sala no fue arbitraria.
La conclusión de ello es la desestimación del motivo.
Con independencia de lo anterior, esta sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria y garante del principio de seguridad jurídica a través de la unificación de doctrina, reitera una vez más, como ya lo hizo en la STS 70/2000 de 26 de Enero, la necesidad de que la actuación policial en casos como el presente, responda a un protocolo de actuación en el que aparezca documentado con claridad los siguientes extremos:
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de las razones justificadoras de la intervención ante una persona determinada evitando argumentaciones circulares sobre una sospecha indefinida.
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de la invitación al sometimiento al control radiológico de la persona concernida, y de la aceptación, en su caso, de esta a tal control mediante su firma.
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en caso de negativa del sospechoso, la que también deberá ser documentada, podrá entonces la fuerza actuante acordar la detención --en base a las sospechas de ser portador de drogas--, y tras la constitución del mismo en el status detentionis, proceder de conformidad con lo previsto en el art. 520 LECriminal, es decir, asistencia de Letrado, instrucción de sus derechos y presencia del Letrado en el examen radiológico, como se acordó en el Pleno de esta Sala ya citado.
Una cumplida acreditación por parte de la policía de los extremos indicados no solo es una manifestación del deber genérico de actuación acorde a la Ley como indica el art. 297 de la LECriminal, sino que constituye, además, la mejor garantía cuando aquella sea puesta en entredicho a lo largo del proceso.
Como consecuencia de la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de J.D.D.R.G.P.
contra la sentencia de 21 de Junio de 1999 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid. Se le imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
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