SAP Barcelona 92/2011, 23 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOSE MARIA TORRAS COLL |
| ECLI | ES:APB:2011:8855 |
| Número de Recurso | 53/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 92/2011 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo de P.A. nº 53/2011
Diligencias Previas 1031/2011
Juzgado de Instrucción n 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Iltmos. Sres.:
D. JESÚS NAVARRO MORALES
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. ADRIA RODES MATEU
En Barcelona, a veintitrés de septiembre del año dos mil once
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento Abreviado nº 53/2011 por presunta comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, seguido contra Pablo Jesús,mayor de edad, en cuanto que nacido el día 18 de agosto de 194,en Gujrat (pakistán),hijo de Muhammad y de Bibi, con domicilio en Barcelona,calle DIRECCION000, NUM000
, NUM001,actualmente en situación de estancia legal en territorio español, con NIE nº NUM002,que le fue expedido en fecha 22 de agosto de 2011,en situación de libertad provisional por esta causa, cuya solvencia económica no consta, defendido por la Letrada, D.ª Esther Fernández Conejo y representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Federico Gutiérrez, siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por el Iltmo. Sr. D. Luis Brun Aznar y habiendo sido designado Ponente, el Magistrado adscrito a esta Sección, Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRAS COLL que,previa deliberación y votación, expresa el parecer unánime del Tribunal.
El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se inició tras la presentación del atestado policial confeccionado por los Mossos d'Esquadra, habiendo participado en la investigación y detención del imputado, la Guardia Urbana de Barcelona, y,concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y completada mediante el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E . Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J .
El Ministerio Fiscal, al inicio de la sesión del plenario, y a la vista de la documentación aportada por el inculpado y,en particular la aportación y exhibición de la tarjeta de residencia NIE y, justificada la situación del encartado de residencia legal en España, suprimió del escrito acusatorio la mención referida en la conclusión primera de la calificación provisional a la situación de estancia ilegal del acusado y, en consecuencia, modificó la quinta en el sentido de retirar la solicitud de pena de expulsión del territorio nacional,como pena sustitutiva de la pena de prisión pedimentada. Asimismo, al advertir error de transcripción en la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados la corrigió, dado que los hechos lo son acontecidos el año 2011 y no del año 2008,como equivocadamente se consigna en el escrito inicial.
Tras concluir el acto del plenario, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas,con las antedichas modificaciones, sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art 368 del CP, siendo del mismo autor el referido acusado, sin concurrir circunstancias y solicitando se le imponga al acusado, la pena de 4 años de prisión y multa de 200 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, interesando el comiso de la droga intervenida y del dinero ocupados y se les dé el destino legal.
La Defensa letrada del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y solicitó para su patrocinado el dictado de una sentencia absolutoria.
Oído que fue,a través de intérprete traductor el acusado,en el derecho a la última palabra, hizo uso del mismo y efectuó las manifestaciones que tuvo por conveniente en su descargo.
En el acto de juicio el acusado no se reconoció autor de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal .
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se declara expresa y terminantemente probado que el día 24 de febrero de 2011,siendo aproximadamente las 18:20 horas, Pablo Jesús,de nacionalidad paquistaní, mayor de edad, carente de antecedentes penales, con NIE nº NUM002, hallándose en la plaza de Cataluña de Barcelona, contactó con un turista extranjero,llamado Fernando, a quien estrechó la mano,y, de forma disimulada, le hizo entrega de una bolsa transparente que contenía una papelina de sustancia estupefaciente que resultó ser, tras ser analizada, cocaína, con un peso neto de 0,872 gramos y una riqueza del 17,6 %,una bolsita de una sustancia que,una vez analizada, resultó ser marihuana,con un peso neto de 0,404 gramos y riqueza del 4,3 % y una bolsita que contenía un trozo de sustancia que debidamente analizada, resultó ser hachís, con peso neto de 0,656 gramos y riqueza del 10,3 5 que el turista recibió dándole a cambio a Pablo Jesús un billete de color verde, de cien euros, siendo dicha transacción observada por Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que prestaban servicio de prevención en dicha zona, en concreto los agentes con identificación profesional nº NUM003 y NUM004,uniformados que a escasa distancia vieron el intercambio y procedieron a interceptar a ambos, ocupándole al turista dichas sustancias y al acusado, el billete de cien euros que portaba en el bolsillo delantero del pantalón.
El grano de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio de 60 euros y el gramo de hachís y de marihuana alcanza un precio de 5 euros.
C alificación jurídica de los hechos .
Los hechos descritos y declarados probados son legal y penalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, en relación con el párrafo segundo, del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:
-
La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína, a cambio de dinero, y,
-
El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, en este caso, la cocaína, así como de otras sustancias de menor nocividad, como las descritas en el factum de esta resolución.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia pre ordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal
, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.
De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio.
Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.
En cuanto al primer requisito, deviene inconcusamente acreditado que el acusado, en la plaza de Cataluña de de esta ciudad, el día y hora de autos, llevó a cabo un acto de intercambio de droga, entregando el acusado al comprador una bolsa de plástico transparente que contenía las referidas sustancias, la papelina de cocaína, y la bolsita de marihuana y el trozo de hachís.con el peso neto y pureza referidos, a cambio de precio., en concreto,de un billete de cien euros.
En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata en lo...
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