STS, 9 de Diciembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANCHEZ-PEGO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:8007 |
| Número de Recurso | 194/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Angel Moisés Sánchez Grande, en nombre y representación de D. Abelardo, D. Gerardo, D. Jose Luis, D. Ángel Daniel, D. Gonzalo y D. Tomás, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Triibunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2004, dictada en el recurso de suplicación número 3065/04-5ª formulado por D. Abelardo, D. Gerardo, D. Jose Luis, D. Ángel Daniel, D. Gonzalo y D. Tomás, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número veintitrés de Madrid de fecha 22 de marzo de 2004 dictada en virtud de demanda formulada por D. Abelardo, D. Gerardo, D. Jose Luis, D. Ángel Daniel, D. Tomás y D. Gonzalo frente a la empresa Ciga Internacional Hotels Corporation, S.A. sobre Derechos y Cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido la empresa Ciga Internacional Hotels Corporation, S.A. representada por el letrado D. Carlos Massa Aguilar.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ-PEGO FERNÁNDEZ
Con fecha 22 de marzo de 2004 el Juzgado de lo Social número veintitrés de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente las demandas acumuladas promovidas por D. Abelardo, D. Gerardo, D. Jose Luis, D. Ángel Daniel, D. Gonzalo, D. Tomás, frente a la empresa Ciga Internacional Hotels Corporation, S.A. en reclamación de cantidad, debía condenar y condenaba a la demandada a que abone a D. Jose Luis, la cantidad de 3,43 euros por los conceptos reclamados en su demanda, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en este proceso.
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Que los actores vienen prestando sus servicios en el Hotel Palace de Madrid, por cuenta de la empresa demandada, Ciga International Hotels Corporation, S.A., dedicada a la ctividad de hospedaje, con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual: Abelardo antigüedad: 15/05/1988. Categoría: Vigilante. Salario c/p.p.: 1.943,22 ¤. D. Gerardo: 23/04/1990. Vigilante. 1.850,65 ¤. D. Jose Luis. 01/03/2000. Vigilante. 1.837,27 ¤. D. Ángel Daniel: 01/01/1995. Vigilante. 1.835,38 ¤. D. Tomás: 04/12/1980. Controlador aparca-coches. 2.125,71 ¤. D. Gonzalo: 05/05/1990. Especialista mantenimiento. 1.678,96 ¤. SEGUNDO: Que la prestación de servicios se realiza en turnos rotativos, de mañana de 7 a 15 horas, tarde, de 15 a 23 horas y noche, de 23 a 7 horas, cinco días a la semana, librando por tanto dos días cada semana, trabajando, en consecuencia, 1 hora nocturna, en el turno de mañanas y 8 horas en el turno de noche. TERCERO: Que la demandada ha abonado a los actores el complemento de nocturnidad correspondiente al número de horas nocturnas que se expone a continuación, en el período a que se circunscribe la reclamación de 1-11-02 a 31-10-03, teniendo en consideración que cada mes computa y abona las horas nocturas trabajadas desde el día 21 del mes anterior, al 20 del mes de abono, y que en el mes de noviembre ha abonado también en concepto de nocturnidad la media de lo percibido por tal concepto en los últimos tres meses trabajados anteriores al mes de vacaciones: Abelardo Nov.02: 165; Dic.02: 38. Enero 03: 56. Febrero 03: 156. marzo 03: 78. abril 03: 59. mayo 03: 94. Junio 03: 56. Julio 03: 62. Agosto 03: 6. Septiembre 03: 77. Octubre 03: 111. Total: 958. D. Gerardo: Nov.02: 133. Dic. 02:108. Enero 03: 0. Febrero 03: 46. Marzo 03: 63. Abril 03: 128. Mayo 03: 137. Junio 03:129. Julio 03: 73. Agosto 03:72. Sep. 03: 48. Oct. 03: 62. Total: 999. D. Jose Luis: Nov. 02: 160. Dic. 02: 58. Enero 03: 8. Febrero 03: 0. Marzo 03: 0. Abril 03: 45. Mayo 03: 5. Junio 03: 49. Julio 03: 43. Agosto 03: 41. Sep. 03: 61. Oct. 03: 53. Total: 523. D. Ángel Daniel: Nov. 02: 162. Dic. 02: 81. Enero 03: 98. Febrero 03: 62. Marzo 03: 45. Abril 03: 32. Mayo 03: 27. Junio 03: 24. Julio 03: 3. Agosto 03: 46. Sepbre. 03: 49. Octubre 03: 52. Total: 681. D. Tomás: Nov.02: 163. Dic. 02: 79. Enero 03: 63. Febrero 03: 61. Marzo 03: 58. Abril 03: 66. Mayo 03: 63. Junio 03: 64. Julio 03: 63. Agosto 03: 8. Sepbre. 03: 90. Octubre 03: 76. Total: 854.D. Gonzalo: Nov.02: 62. Dic. 02: 94. Enero 03: 33. Febrero 03: 66. Marzo 03: 84. Abril 03: 68. Mayo 03: 19. Junio 03: 59. Julio 03: 67. Agosto 03: 80. Sepbre.03: 53. Octubre 03: 98. Total: 783. CUARTO: Que los actores han trabajado el siguiente número de horas nocturnas, en el período de 21-10-02 a 20-10-03: Abelardo: Nov.02: 65. Dic. 02: 38. Enero 03: 56. Febrero 03: 156. Marzo 03: 78. Abril 03: 59. Mayo 03: 94. Junio 03: 56. Julio 03: 62. Agosto 03: 6. Sepbre. 03: 61. Octubre 03: 111. Total: 842. Gerardo: Nov.02: 33. Dic.02: 108. Enero 03: 0. Febrero 03: 46. Marzo 03: 63. Abril 03: 128. Mayo 03: 137. Junio 03: 129. Julio 03: 73. Agosto 03: 72. Sepbre. 03: 38. Oct. 03: 43. Total: 870. Jose Luis: Nov.02: 60. Dic. 02: 58. Enero 03: 8. Febrero 03: 0. Marzo 03: 3. Abril 03: 42. Mayo 03: 4. Junio 03: 49. Julio 03: 43. Agosto 03: 42. Sepbre. 03: 68. Oct. 03: 70. Total: 447. Ángel Daniel: Nov. 02: 62. Dic.02: 81. Enero 03: 98. Febrero 03: 62. Marzo 03: 45. Abril 03: 32. Mayo 03: 27. Junio 03: 25. Julio 03: 3. Agosto 03: 46. Sepbre. 03: 47. Octubre 03: 36. Total: 564. Tomás: Nov.02: 63. Dic.02: 79. Enero 03: 63. Febrero 03: 61. Marzo 03: 58. Abril 03: 66. Mayo 03: 65. Junio 03: 64. Julio 03: 63. Agosto 03: 16. Sepbre.03: 63. Octubre 03: 63. Total: 724. Gonzalo: Nov.02: 55. Dic. 02: 94. Enero 03: 28. Febrero 03: 66. Marzo 03: 84. Abril 03: 67. Mayo 03: 19. Junio 03: 59. Julio 03: 67. Agosto 03: 80. Sepbre.03: 2. Octubre 03: 54. Total: 675. QUINTO: Que la media de las horas nocturnas trabajadas en los tres meses anteriores al disfrute por los actores de sus vacaciones (30 días) y del descanso anual (20 días) en el período anterior al 30 de noviembre de 2002, ha sido el siguiente: A) D. Abelardo: 14 días, del 19-02-02 al 04-03-02: 66 horas nocturas de 21-01-02 a 20-02-02: 81de 21-12-01 a 20-01-02: 109. De 21-11-01 a 20-12-01. Media: 85,33 h/30= 2,84 h/día.15 días del 15-07-02 a 31-07-02: 63 horas nocturnas + 60 + 60 = 183/3 = 2,03 h/día. 15 días del 17-08-02 al 31-08-02: 76 + 63 + 60 = 199/3 = 66,33/30 = 2,21 h/día. 6 días del 14 al 19 diciembre 2002: a abonar en noviembre de 2003. B) D. Gerardo: 14 días del 22-01- 02 al 04-02-02: 58 + 79 + 64 = 201/3 = 67/30 = 2,23 h/día. 15 días del 01-09-02 al 15-09-02 : 56 + 58 + 58 = 57,33/30= 1,91 h/día. 15 días del 1-10-02 al 15-10-02 = 1,91 h/día. 6 días del 26 al 31 de diciembre 2002 a abonar en noviembre de 2003. C) D. Jose Luis: 14 días del 8-01-02 a 21-01-02: 21 + 58 + 48 = 127/3 = 42,33/30 = 1,41 h/día. 30 días de 17-06-02 a 16-07-02: 74 + 58 + 44 = 176/3 = 58,66/30 = 1,95 h/día. 6 días del 9 al 14 de diciembre de 2002 a abonar en noviembre de 2003. D. Ángel Daniel: 14 días, del 5-02-02 al 18-02-02: 7 + 92 + 61 = 160/3 = 53,33/30 = 1,78 h/día. 15 días del 1-06-02 a 15-06-02: 68 + 76 + 84 = 228/3 = 76/30 = 2,53 h/día. 15 días del 2-08-02 al 16-08-02 : 82 + 71 + 68 = 221/3 = 73,66/30 = 2,45 h/día. 6 días, del 2 al 7 de diciembre de 2002 a abonar en noviembre de 2003. C) D. Tomás: 13 días del 29- 1-02 al 10-02-02: 63 + 79 + 79 = 221/3 = 73,67/30 = 2,46 h/día. 19 días del 2-08-02 al 20-08-02: 79 + 79 + 87 = 245/3 = 81,66/30 = 2,72 h/día. 11 días del 21-08-02 a 31-08-02: 2,72 h/día. D) D. Gonzalo: 30 días del 1-08-02 al 30-08-02: no constan trabajadas horas nocturnas en los tres meses anteriores. 7 días del 5-07-03 al 12-07-03: no constan trabajadas horas nocturnas en los tres meses anteriores. SEXTO: Que en fecha 12 de diciembre de 2003, tuvo lugar el acto de conciliación ante el servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Abelardo, D. Gerardo, D. Jose Luis, D. Ángel Daniel, D. Gonzalo y D. Tomás, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 4 de noviembre de 2004 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de 22 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social número veintitrés de Madrid, en autos nº 1293/2003 , seguidos a instancia de D. Abelardo y otros contra Ciga Internacional Hotels Corporation, S.A., en reclamación de cantidad, revocando la sentencia dictada, y condenando a la empresa a que abone a los actores las siguientes cantidades, a: D. Abelardo: 442,86 euros. D. Gerardo: 488,17 euros. D. Jose Luis: 217,79 euros. D. Ángel Daniel: 279,02 euros. D. Tomás: 442,86 euros. D. Gonzalo: 296,16 euros".
Dª Angel Moisés Sánchez Grande, mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO: Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de septiembre de 2001 (recurso 1966/2001 ). SEGUNDO: Se alega la infracción del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995/1997 ). Así como el artículo 23 a.3 del Convenio Colectivo de Hospedaje de la Comunidad de Madrid .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2005, en el que tuvo lugar.
1.- Tras declarar acreditado que los demandantes realizan habitual y periódicamente su trabajo en horas nocturnas, con jornada a turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, la sentencia de instancia desestimó la pretensión de que les fuese abonado el complemento de nocturnidad los denominados "días de libranza", que son los de descanso semanal, por entender que, pese a la literalidad del apartado 3-e) del artículo 23 del convenio colectivo aplicable (del sector de Hospedaje de Madrid suscrito el 7 de mayo de 2002 y homólogo en este punto a los de años anteriores), la fórmula que establece el apartado 3-a) del mismo artículo para determinar el incremento del valor de cada hora nocturna incluye la retribución de dichos días, ya que divide el salario base mensual entre las 160 horas que fija en conjunto para un mes y aplica sobre tal cociente el incremento del 25%, pero sin que sea extensible dicho criterio al pago del complemento retributivo de nocturnidad durante las vacaciones o descanso anual e incapacidad temporal.
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- La sentencia dictada en el recurso de suplicación que interpusieron los demandantes relata el expuesto criterio interpretativo y decisorio de la sentencia de instancia, aunque en más escuetos términos, así como la pretensión formulada en dicho recurso, consistente con carácter principal en que el complemento de nocturnidad se abone los días de descanso en la misma proporción que los de trabajo o, subsidiariamente, que se condene a la parte demandada al pago de las cantidades que admitió por tal concepto para el caso de considerarse aplicable en todos los casos lo que establece el citado apartado 3-e) del artículo 23 del Convenio Colectivo , según cuyo precepto durante las vacaciones anuales, incapacidad temporal y días de libranza se abonará en concepto de nocturnidad la media de lo que hubiera percibido el trabajador en los tres meses anteriores, salvo que su prestación de servicios en horas nocturnas hubiera sido esporádica, esto es, en condiciones no habituales o irregulares. La sentencia de suplicación estima en parte tal recurso y acoge la referida pretensión subsidiaria.
1.- En casación para la unificación de doctrina la representación de los demandantes atribuye erróneamente a la sentencia recurida el criterio interpretativo que condujo en la de instancia a desestimar la demanda, e invoca como pretendidamente contradictoria con aquélla la dictada por la misma Sala el 25 de septiembre de 2001, referente a un supuesto en que la empresa había opuesto el carácter esporádico del trabajo nocturno para negar el derecho al complemento en vacaciones y días de libranza.
En efecto, al exponer la contradicción alegada, y tras haber transcrito el apartado 3 del artículo 23 del ya mencionado Convenio aplicable , se dice en el recurso lo siguiente: "La sentencia que se recurre entiende que los días libres están contenidos en el salario base, por lo que es de aplicación el apartado a) del punto 3 del artículo 23 del Convenio , estando ya abonadas las horas nocturnas de los días libres en la fórmula general que establece el apartado a) del artículo 23.3...
En la sentencia de contraste, por el contrario, no comparte la premisa de la sentencia que se recurre, entendiendo que es de aplicación el apartado e) del artículo 23.3 del convenio , al no darse el requisito excluyente de que la prestación de servicios en horas nocturnas sea esporádica, entendiendo por esporádica la que se dé en condiciones no habituales o irregulares.
En definitiva, el núcleo de la contradicción, consiste en determinar, ante supuestos idénticos, si los trabajadores que prestan servicio con carácter periódico y habitual (en turnos de mañana, tarde y noche, de 8 horas de duración) les corresponde percibir el complemento de nocturnidad correspondiente a los días libres, en la media de lo percibido en los tres últimos meses, como entiende la sentencia de contraste al no ser esporádica su prestación de servicio en horas nocturnas, o, por el contrario no les corresponde el citado complemento de nocturnidad por las horas correspondientes a los días libres, por estar ya abonadas con la fórmula general en la que el salario base ya contiene el pago de los días libres."
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- Como ya quedó expuesto en el primer fundamento de Derecho, la sentencia ahora recurrida en casación unificadora no asumió el criterio interpretativo de la sentencia de instancia, frente a lo que se alega en este recurso, sino el que textualmente establece el apartado e) del artículo 23.3 del Convenio . Cuestiones distintas serían la insistencia recurrente en la pretensión principal, consistente en percibir los días de libranza la misma retribución nocturna que corresponde a las horas de esta clase, en vez de el promedio obtenido en los tres meses anteriores, o la discrepancia con las cantidades asignadas al ser estimado en parte el recurso de suplicación. Pero, con independencia de que tales pretensiones no serían viables en este especial recurso de casación, tanto por ausencia de invocación de sentencia contradictoria como de la exigible razonada argumentación, el error de planteamiento, originado por el de comprensión de la sentencia recurrida, obsta a la admisión misma del recurso por ausencia del contenido casacional exigible conforme al contexto de los artículos 222 y 223.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Ello comporta en esta fase de sentencia la desestimación del recurso, en consonancia con el informe del Ministerio Fiscal.
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- La sentencia de confrontación con la recurrida resuelve en sentido favorable a los demandantes la aplicación del mismo precepto convencional por considerar que su trabajo de operarios de mantenimiento en empresa hotelera tenía carácter habitual mediante turnos rotatorios y "correturnos" para cobertura de días de libranza, lo que les excluye de la excepción del devengo del complemento de nocturnidad en vacaciones y días de descanso cuando el trabajo nocturno es realizado esporádicamente. Así consta en los hechos probados que figuran en dicha sentencia: la empresa pagaba a los allí demandantes el complemento de nocturnidad cuando realizaban el turno de noche, pero "no se lo paga durante las vacaciones, descanso anual, ni en los días de libranza (correturnos), al entender que la prestación de servicios realizada por dichos trabajadores en horas nocturnas es esporádica".
En el propio escrito de recurso se hace notar que tal era la controversia en el proceso resuelto por la sentencia de contraste, pero sin reparar en que el supuesto que aquí se contempla es muy distinto de aquél, ya que no se cuestiona el carácter habitual del trabajo nocturno de los demandantes, sino la interpretación del texto convencional sobre la repercusión de la nocturnidad habitual, aunque no permanente por trabajar a turnos rotatorios, en la retribución de los denominados días de libranza. No concurren, por lo tanto, los requisitos de identidad sustancial de supuestos de hecho y de planteamientos, a los que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral supedita la apreciación de pronunciamientos judiciales distintos que hubieran de ser doctrinalmente unificados mediante este recurso, lo que constituye nueva causa de inadmisión y de consiguiente desestimación en sentencia, tal como ha informado el Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre de los demandantes D. Abelardo, D. Gerardo, D. Jose Luis, D. Ángel Daniel, D. Gonzalo y D. Tomás, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2004 en el recurso de suplicación nº 3065/04 interpuesto en proceso incoado ante el Juzgado de lo Social número Veintitrés de Madrid frente a la empresa CIGA INTERNACIONAL HOTELS CORPORATION, S.A. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
