El tipo agravado
| Autor | Cristina Callejón Hernández |
| Páginas | 341-368 |
CAPÍTULO TERCERO
EL TIPO AGRAVADO
I. INTRODUCCIÓN 915
pecto al tipo básico: Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida
alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su
mitad superior.
En este caso, el fundamento de la agravación radica alternativamente en el
hecho de trasladar al menor fuera del territorio español o exigir una condición
para proceder a su restitución. En cualquiera de los dos supuestos, la pena se
impondría en la mitad superior. Esto es, el sujeto sería condenado a una pena de
prisión de entre tres y cuatro años y a una pena de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de entre siete y diez años.
Por consiguiente, el tipo establece como supuestos agravados dos circunstan-
cias: el traslado del menor fuera de España o la exigencia de una condición para
su entrega, convirtiéndose así la conducta en una suerte de secuestro parental.
Sin embargo, de nuevo aquí la redacción del artículo vuelve a abrir la puerta a
confusiones e interpretaciones de todo tipo. Así, algunos autores consideran que
el tipo agravado, en lo que se refiere a la modalidad de traslado fuera de las fron-
teras nacionales, no puede ser de aplicación en casos de traslados inicialmente
lícitos o cuando ese traslado se produzca después de un primer traslado dentro
del país 916, en tanto que otros opinan que todos estos supuestos deberían quedar
incluidos en el tipo en consonancia con una correcta interpretación teleológica
del precepto y en atención al bien jurídico protegido reflejado en los vínculos
que unen a progenitor e hijo, cuya ruptura es a todas luces más sencilla una vez
que el menor sale del país, habida cuenta de las dificultades de reintegro en estos
casos 917. Estas cuestiones serán resueltas un poco más adelante.
915 Las cuestiones relativas a la antijuridicidad, culpabilidad y a la pena que se han
comentado en el tipo básico pueden trasladarse a esta figura agravada, por lo que solo se hará
referencia a aquellos elementos nuevos en los que se diferencia de aquel.
916 De esta opinión, MONGE FERNÁNDEZ, A. El delito de sustracción…, Ob. cit.,
p. 119.
917 Por ejemplo, POLAINO NAVARRETE, M. Lecciones de Derecho Penal…, Ob. cit.,
p. 386.
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La primera duda doctrinal que se plantea al hilo de este tipo agravado es
quién puede incurrir en él, quiere decirse, si debería aplicarse esta agravación
solo al progenitor que incurra en el mismo, dado que es el sujeto descrito en el
tipo básico o cabría también la posibilidad de aplicarlo en el caso de que la con-
ducta fuese cometida por el círculo de sujetos mencionados en el quinto apartado
del artículo 225 bis CP.
Ciertamente, nada obsta a la aplicación de la agravación a los sujetos mencio-
nados en el último apartado del tipo, que sanciona que las penas señaladas en este
artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del proge-
nitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas
anteriormente descritas.
Como puede apreciarse, no existe ningún indicio de que la norma tuviese in-
tención de aplicar la agravación únicamente en caso de que la conducta agravada
sea cometida por el progenitor, sino que se establece una equiparación de todos
los sujetos activos mediante la expresión “las penas se impondrán igualmente…”.
Por consiguiente, ambas agravaciones serán consideradas independiente-
mente de que el sujeto activo sea el mencionado en el tipo básico o en el quinto
apartado del artículo 225 bis, pues no sería lógico entender lo contrario. Quiere
decirse que tanto el progenitor como el pariente que lleve a cabo la conducta
agravada del apartado tercero del artículo 225 bis será castigado con la pena pre-
vista en el tipo agravado, pues el quinto apartado del precepto determina clara-
mente un mismo tratamiento para todos cuando hace referencia a que las penas
se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del pro-
genitor hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad 918. Así las cosas, cada
vez que se mencione al sujeto activo o al progenitor, entiéndase también los pa-
rientes que menciona el apartado quinto del artículo 225 bis.
II. EL TRASLADO FUERA DEL TERRITORIO ESPAÑOL
Cada vez son más frecuentes las uniones entre personas de distintas naciona-
lidades. Una vez que el matrimonio o la pareja se rompe, es muy probable el de-
seo de volver al país de origen o emigrar a un país distinto. En ambos casos, será
necesaria una decisión judicial que resuelva los problemas relativos a la custodia
del menor o menores que se vean implicados en cada caso concreto. Sin embar-
go, la tendencia consiste en volver al lugar de origen o, en todo caso, abandonar
el país, sin iniciar el proceso civil correspondiente. Una vez que eso ocurre, el
progenitor no sustractor o la persona o institución encargada de la custodia del
menor se ve alejada de aquel, con la dificultad añadida de conseguir su retorno,
pues tendrá que poner en marcha mecanismos internacionales, ello, siempre y
918 Así lo entiende también, ESPINOSA CEBALLOS, E. El delito de sustracción…, Ob.
cit., p. 64.
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