El tipo básico de sustracción de menores
| Autor | Cristina Callejón Hernández |
| Páginas | 105-339 |
CAPÍTULO SEGUNDO
EL TIPO BÁSICO DE SUSTRACCIÓN
DE MENORES 239
I. EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD
1. Cuestiones previas
Partiendo de la teoría jurídica del delito que elabora MORILLAS CUEVA a
la que me adscribo por sus tintes de coherencia, modernidad y simplicidad, aleja-
da de anquilosamientos dogmáticos innecesarios, se realizará en este epígrafe un
análisis del juicio de antijuridicidad del delito de sustracción de menores.
La conducta recogida en el artículo 225 bis CP se concreta en trasladar a un
menor sin el consentimiento del progenitor o la institución o persona que se en-
cuentra a su cargo o, en su caso, retenerlo incumpliendo así una resolución judi-
cial o administrativa. Estas son las dos alternativas que propone el legislador para
llevar a cabo una sustracción. La estructura que se seguirá para abordar el estudio
de la figura de sustracción de menores será, en primer lugar, el juicio de antijuri-
dicidad, para después dar paso al juicio de culpabilidad, sin restar importancia a
la tipicidad, pues la tipicidad ya es el primer indicio de antijuridicidad 240.
El delito debe concebirse como un binomio formado por un desvalor de ac-
ción y un desvalor de resultado, sin que ninguno de ambos componentes tenga
239 Por cuestiones obvias, se empezará analizando el tipo básico, teniendo en cuenta
que todo lo dicho hasta el momento y la mayoría de los elementos típicos que se analicen
en este apartado serán susceptibles de aplicación también al tipo agravado y al privilegiado,
de suerte que la conducta típica será la misma en los tres supuestos, si bien aparecerán otros
nuevos que determinarán la agravación o la atenuación de la pena. Por consiguiente, cuando
llegue el turno de analizar los tipos agravados y privilegiados, solo se hará referencia a los ele-
mentos nuevos que contienen.
240 MORILLAS CUEVA, L. Sistema de Derecho Penal. Parte General, Dykinson, Madrid,
2018, p. 341.
106 Cristina Callejón Hernández
un valor especial sobre el otro 241. Tanto el desvalor de la acción como el desvalor
del resultado son importantes para la formación del conjunto delictivo 242.
En la conducta de sustracción de menores, esto se traduce en que el sujeto
debe realizar un desvalor de acción, que consistirá en la sustracción en sí misma,
mediante el traslado del menor sin el consentimiento de la persona a la que co-
rresponde autorizarlo o mediante la retención de aquel incumpliendo gravemente
una resolución judicial o administrativa. Con el inicio de la ejecución aparece un
desvalor de acción. A medida que ese traslado o retención se va desarrollando, va
apareciendo el desvalor de resultado porque el bien jurídico comienza a lesionarse
y, para el caso de que la sustracción acabe consumada, el desvalor de resultado final
(en su máxima expresión) será lo que informe de que el delito queda completado.
El delito de sustracción de menores se configura como un tipo alternativo
que contiene dos modalidades diferenciadas de conducta, una de las cuales es de
resultado (el traslado), mientras que la otra (la retención) constituye un delito de
mera actividad (aquellos que contienen un comportamiento pero no se ha incor-
porado como elemento típico el efecto natural y provocado del mismo 243).
241 En el mismo sentido, MORILLAS CUEVA, L. Sistema de Derecho Penal …, Ob. cit.,
p. 333 y MUÑOZ CONDE, F. - GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal. Parte General, 10ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2019, p. 289.
242 Existen sectores doctrinales enfrentados en cuanto al desvalor de la acción y el des-
valor del resultado. Un primer sector doctrinal defiende que lo importante es realmente el des-
valor de la acción, es decir, el desvalor del hecho llevado a cabo por el sujeto activo del delito,
restando importancia al desvalor del resultado. Por ejemplo, MORENO-TORRES HERRERA,
Mª. R., desde este prisma, ha afirmado que el ilícito se fundamentaría exclusivamente con base
en el desvalor de la acción, lo cual conllevaría que se negase cualquier tipo de significación al
desvalor de resultado en el delito, pues lo ilícito sería la infracción del imperativo normativo
materializada a través de la acción, con independencia del resultado, siendo este la razón de la
prohibición, pero no el objeto de la misma. En Tentativa de delito y delito irreal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, pp. 78-79. Desde una óptica totalmente contraria, RUIZ ANTÓN, L. F., aboga
por restar relevancia al desvalor de la acción. Así, se ha expuesto que, si se sigue la corriente del
bien jurídico, en función de la cual la misión del Derecho penal es establecer una serie de con-
diciones para poder desarrollar una convivencia pacífica, por lo que se dedica a proteger algu-
nos valores calificados como bienes jurídicos (con el objetivo de alcanzar esa convivencia pacífi-
ca), el desvalor de la acción debería pasar a un segundo plano para no alcanzar consecuencias
ilógicas, como por ejemplo, que el partícipe tuviera que ser castigado no ya por su contribución
a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico con base en la accesoriedad de la participación,
sino por haber corrompido al autor, por haberlo auxiliado a realizar una acción desaprobada o
haberlo incitado a apartarse del camino marcado por la norma jurídica. En El agente provocador
en el Derecho penal, Edersa, Madrid, 1982, p.133. Como indica el autor en cita, esto conduciría a
la primacía al desvalor del resultado, quiere decirse, a la verificación del objetivo que la norma
infringida desea evitar, es decir, a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico (dependiendo
de si se trata de un delito de lesión o de un delito de peligro) y, comoquiera que esa lesión o
puesta en peligro representa incidencia social, la dañosidad que debe implicar cualquier delito
constituye el sustrato sobre el que se asienta la pena. Ibídem, p. 133.
243 ACALE SÁNCHEZ, Mª. “Los delitos de mera actividad”, Revista de Derecho Penal y
Criminología, 2ª época, núm. 10, 2002, p. 16.
El delito de sustracción de menores 107
El desvalor de acción y el desvalor del resultado hacen referencia al desvalor
del propio comportamiento y del resultado de lesión o puesta en peligro (en los
tipos de peligro) del bien jurídico protegido. Cuando el delito es de mera activi-
dad, existe un mismo desvalor de la acción que en los delitos de resultado, pues
se realiza un comportamiento distinto al predicado por la norma penal; pero tam-
bién existe un desvalor del resultado en el sentido de que se lesiona o pone en pe-
ligro (en los tipos de peligro) el bien jurídico protegido por ese comportamien-
to concreto. Ahora bien, sí es cierto que los delitos de resultado incluyen como
elemento típico un resultado concreto como transformación del mundo exterior
que ha de ser abarcado por el dolo del sujeto, algo que no ocurre en los delitos de
mera actividad, donde ese resultado específico como transformación externa no
existe, por lo que el dolo del sujeto abarcará la realización del comportamiento
con conocimiento de que el mismo puede suponer un daño para un determinado
bien jurídico.
Si bien es rotundamente cierto que, se trate de delitos de resultado o de mera
actividad, siempre se origina un cambio de circunstancias en el mundo exterior
tras la realización de los elementos del tipo, el desvalor de resultado se relaciona
más bien con la existencia de la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico
que con dicho cambio de circunstancias 244. Es por ello que se ha afirmado que el
desvalor de resultado, entendido como nuevo estado de las cosas, es decir, como
un cambio que se ha producido como consecuencia de la realización de un de-
terminado comportamiento existe tanto en los delitos de mera actividad como
en los delitos de resultado 245. En otras palabras, el desvalor de resultado existe en
toda clase de delitos, incluidos los delitos de mera actividad, siempre que dicho
desvalor no se extraiga del efecto natural separado de la acción, sino “del cambio
de circunstancias que se produce en el mundo exterior una vez que se realizan los
elementos del tipo” 246.
Cuando una persona lleva a cabo la comisión de un hecho delictivo, las cir-
cunstancias que existían antes y después de ejecutar los elementos del tipo son,
en todo caso, diferentes, ya exista un resultado natural y apreciable (una muerte,
una lesión) o pueda no apreciarse dicho resultado naturalístico. En la sustracción
de menores, obviamente las circunstancias de antes y después de la comisión del
delito son distintas, en tanto el menor pasa a encontrarse en una situación de
ilegalidad al no estar respetándose el derecho de la persona o institución con
responsabilidad parental o custodia. Sin embargo, resulta más correcto unir ese
desvalor de resultado a la apreciación de la puesta en peligro o la lesión del bien
jurídico protegido (dependiendo de si el delito es de peligro o de lesión) que la
idea de que ese desvalor responde al cambio de circunstancias: una vez que el
traslado o la retención se producen, el bien jurídico queda lesionado o, al menos,
244 En el mismo sentido, DONNA, E. A. Teoría del delito y de la pena, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 21.
245 ACALE SÁNCHEZ, Mª. “Los delitos de…”, Ob. cit., p. 26.
246 ACALE SÁNCHEZ, Mª. El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, Comares,
Granada, 2000, p. 89.
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