Preliminar
| Autor | Cristina Callejón Hernández |
| Páginas | 17-70 |
CAPÍTULO PRELIMINAR
I. INTRODUCCIÓN
En palabras de PACHECO 1, la sustracción de menores es una conducta que
ha existido desde tiempos inmemoriales: aparecía en el Digesto 2, en el Fuero
Juzgo 3 y en la Ley de Partidas 4. Ello no puede ser de otra manera si se tiene en
cuenta que, desde el comienzo de la vida humana, las personas han intentado vi-
vir en sociedad. Se pueden encontrar grupos sociales que convivían juntos desde
el primer eslabón evolutivo. Tribus, clanes, familias, en definitiva, un grupo más o
menos numeroso de personas que hacían vida juntas. Antes incluso de la llegada
del Derecho positivo, ya se encontraba la familia como institución.
En otras palabras, la familia es una institución que ha existido desde siempre,
desde el inicio de los tiempos. A lo largo de la Historia, es cierto que los tipos de
familia han ido modificándose y que la familia actual nada tiene que ver con la
familia de hace algunos siglos. Empero, por muchos cambios que haya sufrido y
que, sin duda, seguirá sufriendo, la familia sigue siendo la raíz de la sociedad. Con
razón se afirma que “la familia, independientemente del modelo que adopte, si-
gue siendo considerada la unidad básica de convivencia en nuestro modelo de
sociedad y cultura” 5.
La familia ha ido gozando cada vez de una mayor protección, especialmente
en lo que se refiere a la infancia. Así, ha ido escalando puestos hasta llega a obte-
1 PACHECO, J. F. El Código Penal concordado y comentado, Edisofer, Madrid, 2000, pp.
1163-1164.
2 Libro XLVIII, título 15, L.1.
3 Libro VII, título 3, ley 3.
4 Ley 22, título 14, Partida VII.
5 ESPINOSA CEBALLOS, E. El delito de sustracción de un menor por su progenitor, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2014, p. 11.
6 El artículo 39 CE establece literalmente:
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales
éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado
civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
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la protege a nivel social, económico y jurídico, al tiempo que blinda a los hijos,
teniendo todos ellos los mismos derechos. En este sentido, se ha puesto de ma-
nifiesto que el legislador constituyente vuelve a cometer los defectos del anterior
constituyente republicano al no incluir un concepto de familia, debiendo inter-
pretarse que se adopta una formulación abstracta no exclusiva ni excluyente de
ninguna tipología de familia 7.
Aunque la regulación de la familia es mayoritariamente propia del Derecho
civil, auténtico Derecho privado, lo cierto es que también otras ramas la incluyen
en su ámbito de aplicación, como el Derecho administrativo (que regula el pro-
ceso que debe seguirse cuando, por ejemplo, existe una familia desestructurada
con menores que han de ser atendidos) o el Derecho penal, que incluye todo un
Título, el Título XII, a regular las relaciones familiares. En esta línea, se ha apun-
tado que la familia implica un conjunto de relaciones heterogéneas que depen-
den tanto del objeto como de la posición adoptada por cada uno de los sujetos
que la componen, motivo por el cual es imposible que sea ubicada de manera
exclusiva en el Derecho público o en el Derecho privado 8.
El hecho de que la familia tenga una regulación tan profunda como la apor-
tada por el Derecho civil es altamente positivo, al tiempo que es innegable que
este ente posee la relevancia necesaria como para encontrar un espacio propio en
la Constitución. No obstante, sí es discutible si el Derecho penal debe o no inter-
ferir en la familia, dado que esta materia es propia del Derecho privado y no del
Derecho público.
En palabras de DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, la intervención del Estado en la
esfera íntima de la familia ha sido tradicionalmente vista con recelo, debido a esa
idea de que se trata de un grupo sociológico con funcionalidad propia capaz de
resolver sus propios conflictos por sí mismo, de forma que esta temática quedaba
reservada al Derecho privado, en la creencia de que la intervención estatal, lejos
de aportar soluciones, acarrearía consecuencias desastrosas 9.
En cualquier caso, la realidad es que el Título XII se dedica a proteger bienes
jurídicos relativos a las relaciones familiares. El Derecho penal no debe proteger
la familia como institución, pero sí puede proteger algunos derechos y deberes
que encuentran su origen en el seno de aquella, siendo que el mencionado Título
XII ha recibido tanto críticas como elogios, pues se ha mencionado que ha servi-
do para dispensar un tratamiento unitario a las infracciones cuya referencia co-
mún reside en la familia, en vista de que antes se encontraban fragmentadas entre
los delitos contra el estado civil de las personas y los delitos contra la libertad y
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan
por sus derechos.
7 FERNÁNDEZ DEL TORCO ALONSO, J. M. Análisis penal de los delitos de abandono
de familia. El caso español, EDERSA, Madrid, 1994, p. 4.
8 Ibídem, p. 7.
9 DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, E. Las figuras de abandono de familia en sentido estricto,
Dykinson, Madrid, 2005, p. 15.
El delito de sustracción de menores 19
la seguridad (la sustracción de menores pertenecía a este último grupo), pero
al mismo tiempo se rechaza la excesiva injerencia pública que existe en torno a
la materia, pugnándose la desmesurada intromisión del Derecho penal en este
ámbito, pues más allá de salvaguardar los intereses merecedores de protección,
lo que hacía era proteger una determinada concepción moral de la familia, como
se pone de manifiesto con la tipificación de los delitos de adulterio o amance-
bamiento, que han perdurado hasta no mucho en nuestro Ordenamiento 10. De
ahí que se haya afirmado que el Estado llega a convertirse en garante de una
concreta moral familiar, más que en defensor de los derechos de las miembros de
la familia más desprotegidos 11. Realmente, la existencia de ciertos tipos penales
tradicionales relativos a la familia, expresan el fracaso del legislador ante la clara
división entre Derecho y Moral, si bien en la actualidad este tipo de concepciones
moralistas están superadas, aunque algunos delitos, como el de bigamia, podrían
ser considerados como resquicios de aquellas.
Como se verá en el Capítulo correspondiente, el delito de sustracción de me-
nores se ha tipificado para proteger algunos de esos derechos que arrancan con
la existencia de la familia. A pesar de que es un delito con un gran bagaje en la
Codificación española, actualmente presenta unos elementos típicos tan diferen-
tes de los de otras épocas, que puede estimarse como un delito de nuevo cuño,
aunque bebe del mismo sustrato que su antecesor. Así, este delito, tipificado en el
artículo 225 bis CP, representa una simbiosis. Ha existido desde prácticamente el
inicio de la Codificación. Nació en el seno del Código Penal de 1848 y perduró a
través de todos los Códigos Penales, hasta su desaparición en 1995, siendo recupe-
rado casi una década después con unos elementos típicos diferentes, y reformado
recientemente por la LO 8/2021, de 4 de junio. Sin embargo, la esencia sigue
siendo la misma: un menor (normalmente de corta edad) es apartado de la esfera
en la que se encuentra, de su lugar de residencia habitual.
Así las cosas, los casos antiguos de sustracción de menores deberán ser re-
conducidos ahora a través de las figuras de detención ilegal y secuestro, siendo
que el tipo de sustracción queda en el cerrado ámbito del núcleo familiar, de ahí
que tenga sentido ese cambio de ubicación desde los delitos contra la libertad y
la seguridad, donde se ha situado tradicionalmente, hasta los delitos contra las
relaciones familiares 12.
En relación con esta ubicación, indudablemente el delito de sustracción de
menores requiere, en la gran mayoría de los casos, unos antecedentes previos.
Quiere decirse que, antes de producirse la sustracción, lo lógico es que se haya
producido una crisis familiar que lleve al apoderamiento del niño por parte de
cualquiera de los cónyuges o miembros de la pareja cuando decide abandonar el
10 FERNÁNDEZ PINÓS, J. E. - DE FRUTOS GÓMEZ, C. Delitos contra el honor, delitos
contra las relaciones, derechos y obligaciones familiares, Bosch, Barcelona, 1998, pp. 171 y 173.
11 DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, E. Las figuras de abandono…, Ob. cit., p. 16.
12 De la misma opinión, STERN BRIONES, E. “La sustracción parental de menores”,
Estudios jurídicos, nº 2007, 2007, p. 7.
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