Cuestiones comunes
| Autor | Cristina Callejón Hernández |
| Páginas | 375-391 |
CAPÍTULO QUINTO
CUESTIONES COMUNES
I. CUESTIONES CONCURSALES
1. Sustracción de varios menores
Cuando el sujeto activo de un delito de sustracción de menores lleva a cabo
la conducta con respecto a un menor, la cuestión es más sencilla: se confirma la
equivalencia entre el supuesto de hecho de la norma y la conducta de la realidad
realizada; se indaga sobre las circunstancias concretas al objeto de dilucidar qué
tipo aplicar (el tipo básico, el tipo agravado o el tipo privilegiado); y, por último,
se buscan circunstancias modificativas de la responsabilidad a la hora de determi-
nar la pena concreta que debe imponerse.
La respuesta al interrogante acerca de si la sustracción de varios menores
puede integrar un concurso real o ideal, como ocurre con bastante frecuencia
en Derecho penal, no es afirmativa ni negativa, antes al contrario, la respuesta
correcta consta de una sola palabra: depende. Efectivamente, las circunstancias
del caso nos llevarán a apreciar un concurso real u otro concurso distinto. Si se
producen varias sustracciones espacio-temporalmente separadas, aparecerá un
concurso real. Esto implica que el sujeto lleve a cabo una sustracción y, posterior-
mente, otra u otras. De lo contrario, no podrá advertirse la presencia de varias
acciones y, por tanto, este tipo de concurso no entrará en juego.
Cuando el sujeto sustrae a varios menores, esto puede realizarse en una mis-
ma acción delictiva o en varias. Si pueden distinguirse distintas acciones, distin-
tas sustracciones, la fórmula correcta es imputar tantos delitos de sustracción de
menores como sustracciones separadas haya habido. Con todo, la lógica nos dice
que este no será el supuesto más frecuente en la práctica. Lo normal es que, si la
sustracción se produce con respecto a varios menores, si el sujeto quiere sustraer-
los, aproveche un momento en el que disfruta de la compañía de todos ellos (ya
sea durante un régimen de visitas o en desarrollo de la guardia y custodia). Si esto
ocurre tal y como se está planteando, no podrá afirmarse que existen varias sus-
tracciones espacio-temporalmente diferenciadas, existirá una única sustracción
376 Cristina Callejón Hernández
de la que han sido objeto distintos menores, lo cual no da entrada a la aparición
de un concurso real 1001.
En definitiva, para que un concurso real (caracterizado por la ejecución de
distintos hechos delictivos y sancionado con la imposición de las penas corres-
pondientes a cada una de las infracciones para su cumplimiento simultáneo o, en
su defecto, sucesivo) entre en escena, será necesario que los menores hayan sido
sustraídos en distintos momentos espacio-temporales, no pudiendo aplicarse en
los casos en que el sujeto en una única acción, es decir, en una única sustracción,
sustrae a más de un menor, en cuyo caso procedería la aplicación de un concurso
ideal 1002.
Esta tesis choca de frente con la seguida por la Jurisprudencia, donde pue-
den encontrarse distintas resoluciones judiciales que aplican un concurso real,
castigando por tantos delitos de sustracción como menores hayan sido sustraídos,
lo cual significa que se tratan del mismo modo los casos en que con una sola sus-
tracción se sustraen varios menores y los casos en que en sucesivas sustracciones
se sustrae a diferentes menores, siendo que conceptualmente son supuestos dis-
tintos. Aunque normalmente la Jurisprudencia se inclina por aplicar un concurso
real sin justificación alguna 1003, puede encontrarse alguna resolución en que se
fundamenta el recurso a ese concurso al existir distintos sujetos pasivos afectados
y poseer el bien jurídico protegido carácter personal 1004.
1001 Si existiesen varias sustracciones, sí que podrá afirmarse que el sujeto ha cometido
un concurso real de sustracción de menores. Esto puede ocurrir, por ejemplo, si el sujeto sus-
trae a un menor, posteriormente a otro y así sucesivamente, algo que, como se viene diciendo,
no parece demasiado frecuente en la práctica, dado que lo normal sería que el otro progenitor
o quien resulte afectado por el delito active el proceso penal, lo que dificultaría que el sustrac-
tor pudiera seguir actuando. Un concurso real conformado por varios delitos de sustracción de
menores podría producirse cuando el sujeto decide sustraer a distintos menores que proceden
de distintas relaciones, pues ahí sí se ve obligado a actuar en momentos distintos, salvo que
aproveche un momento en que se encuentren todos los menores en el mismo sitio, los herma-
nos de doble vínculo y los hermanos de vínculo sencillo.
1002 En contra, OLMEDO CARDENETE, M. Sistema de Derecho penal…, Ob. cit., p. 421 y
RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A. Delitos…, Ob. cit., p. 308.
1003 Así, la SAP Barcelona núm. 47/2012, de 13 de enero, confirmó una Sentencia con-
denatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona, que condenaba por dos
delitos de sustracción de menores (de nuevo acogiendo la fórmula del concurso real) a unos
padres que, siendo conscientes de que la Dirección General de Atención a la Infancia les había
retirado la custodia de las dos niñas recién nacidas, se las llevaron consigo, sin hacer referencia
al porqué de esa calificación.
1004 Así, la Sentencia núm. 257/2018, de 18 de julio, del Juzgado de lo Penal número
1 de Granada explica que sobre si la acusada cometió uno o dos delitos de sustracción de menores por ser
estos dos, la cuestión no es pacífica, pues obviamente el propósito es único y esto podría dar lugar a interpre-
tar que se comete un solo delito; y, por otra parte, tratándose de dos menores, también hay cierta lógica en
argumentar que hay dos delitos. Ni la jurisprudencia ha sido unánime en este punto y la cuestión parece
que debe resolverse mirando al bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores. En este se prote-
ge no solo la efectividad de las resoluciones judiciales que haya podido establecer cierto régimen de guarda y
custodia, y el status familiar quo creado por ellas, sino también el derecho de los padres a relacionarse con los
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba