El bien jurídico protegido
| Autor | Cristina Callejón Hernández |
| Páginas | 71-104 |
CAPÍTULO PRIMERO
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido en la figura de sustracción de menores no es, en
absoluto, un tema pacífico y existen distintas posturas, refrendadas con argu-
mentos más o menos razonables. Sin embargo, esta cuestión es de vital impor-
tancia, dado que de ella derivarán otras consecuencias, como los sujetos activos
y pasivos del delito. Y es que la determinación del bien jurídico no es una suer-
te de añadido académico de floritura, sino una opción de base con importantes
consecuencias 142.
I. LOS INTERESES IMPLICADOS EN LOS DELITOS CONTRA LAS
RELACIONES FAMILIARES
La Constitución Española de 1978 incluye la protección de la familia en el
seno del Capítulo III (“De los principios rectores de la política social y económi-
ca). Como de sobra es conocido en el ámbito jurídico, los principios rectores de
la política social y económica no gozan de la misma protección que los derechos
fundamentales, en tanto aquellos son directrices que deben ser seguidas y objeti-
vos que han de ser alcanzados por parte de los poderes públicos. Es el artículo 39
de la Constitución quien se encarga de proteger a la familia como institución 143.
Así, con la llegada de la Democracia, los niños pasan a tener una mayor pro-
tección. El artículo 39 de la Constitución protege a la familia en general y a los ni-
ños en particular. Así, puede observarse que ya el párrafo segundo se refiere a una
“protección integral de los hijos, con independencia de su filiación”, pues hasta
ese momento solo se protegía a los hijos nacidos dentro del matrimonio, relegan-
do al olvido a los denominados “bastardos” (hijos cuyos padres no estaban unidos
en matrimonio). Esta idea, que ya se plasmaba en la Constitución de 1931, vuelve
142 GUARDIOLA GARCÍA, J. “Los sujetos del delito…”, Ob. cit., p. p. 78.
143 Según el artículo 39 de la Constitución, Los poderes públicos aseguran la protección
social, económica y jurídica de la familia. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral
de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea
su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. Los padres deben prestar asistencia de
todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás
casos en que legalmente proceda. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos.
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a reiterarse en el tercer párrafo, cuando se menciona que los padres deben asistir
a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. Se empieza a fraguar una protección
constitucional de la familia y, muy particularmente de los hijos, que determinará
la posterior protección penal de la misma, culminando dicha protección penal
con la tipificación, entre otras, de la figura de sustracción de menores, que supo-
ne una lesión a la familia por parte de la propia familia. De ahí que se haya afirma-
do que la repercusión del artículo 39 de la Constitución Española en la creación
de los ‘Delitos contra las relaciones familiares’ es patente e inmediata 144. Es en
este Título donde se aúnan una serie de tipos penales de muy diversa índole, que
tratan de proteger a la familia, tanto a la institución como tal, como individual-
mente a los miembros que la componen, si bien esto no siempre ha sido así.
Señala la doctrina que “sea como fuere, lo cierto es que nuestro Derecho
Penal nunca protegió a los integrantes de la familia en cuanto tales, sino que tra-
dicionalmente vino recogiendo de facto, un conjunto de relaciones que se derivaban
- por imperativo las más de las veces del Derecho Civil - de la existencia de esa
comunidad familiar” 145.
En referencia a la escasa o prácticamente nula protección de la familia que
ha existido tradicionalmente, se sostenía que “se deduce una justificación, formal
y material, para el legislador español del siglo pasado que no introdujo una expre-
sa rúbrica legal de delitos contra la familia. Y es lógico, pues expresaba, en el más
reducido ámbito penal, una concepción del Estado que marginalizaba la expresa
protección de los derechos sociales, y no ya en sus textos penales, sino en sus car-
tas constitucionales” 146.
Ciertamente, en un Estado en el que la protección de la familia brilla por su
ausencia, no puede esperarse que el Código Penal recoja delitos contra aquella.
Debe existir primero una conciencia social y estatal de protección de la institu-
ción que, posteriormente, habrá de plasmarse en la normativa penal. Con la pro-
tección constitucional de la familia, aparecieron los delitos contra las relaciones
familiares, delitos cuyo número y profundidad ha ido aumentando con el paso
del tiempo.
Sin ir más lejos, el delito de sustracción de menores no se encontraba incar-
dinado en el Código Penal de 1995, sino que se introdujo años después mediante
la Ley Orgánica 9/2002. Se ha pasado de una nula protección de la familia como
institución a una situación en la que dicha protección intenta ser cada vez mayor,
pese a que se pueda estar más o menos de acuerdo en la forma en que el legisla-
dor español ha decidido llevarla a cabo. Lo que resulta a todas luces innegable es
la tendencia de la sociedad y la legislación española a la protección y actuación en
pro de la familia, aunque aún queda un largo camino por recorrer.
144 CORTÉS BECHIARELLI, E. Aspectos de los delitos contra la filiación y nueva regulación
del delito de sustracción de menores, Edersa, Madrid, 1996, p. 33.
145 Ibídem, p. 16.
146 COBO DEL ROSAL, M. “Consideraciones técnico-jurídicas…”, Ob. Cit, p. 218.
El delito de sustracción de menores 73
Empero, indica RAMÓN RIBAS que, pese a que el Título XII constituye una
novedad en el Código Penal de 1995, la mayoría de las conductas que aparecen
en el mismo ya se encontraban tipificadas desde antes, lo cual hace que se trate de
una novedad relativa, en vista de que no se protege nada nuevo, si bien se logra
una unidad sistemática construida en torno a la familia 147. Algo parecido sostiene
CUGAT MAURI, indicando que la novedad del Título es relativa, en tanto respon-
de más bien a una reubicación de los delitos que antes se encontraban dispersos
por todo el Código, ganando coherencia sistemática, por lo que no se protege
nada nuevo ni de modo más estricto 148.
Los delitos contra las relaciones familiares no protegen a la familia de forma
directa, sino una serie de derechos y obligaciones que nacen en ella. No se sal-
vaguardan los intereses de todos y cada uno de sus miembros, sino que se hace
especial hincapié en las personas más vulnerables, quiere decirse, los menores de
edad y las personas discapacitadas necesitadas de especial protección, aun cuan-
do todavía permanece el delito de bigamia, un delito con tintes moralistas cuya
presencia en el Código Penal es discutible. Por eso sorprende que, en contra de lo
deseable y del espíritu de la Ley Orgánica 9/2002, el delito de sustracción de me-
nores no haya conseguido el propósito inicial de tutelar los intereses de aquellos
y haya acabado arrojando un tipo penal que protege exclusivamente los derechos
de otras personas o instituciones.
En parecidos términos se expresa la doctrina cuando afirma que “lo que el
legislador trata de proteger, genéricamente, en los delitos del Título XII es un
conjunto de derechos y obligaciones de naturaleza civil cuya omisión afecta gra-
vemente a los miembros de la comunidad familiar perjudicados. Es decir, acu-
de en auxilio del Derecho civil en aquellas situaciones en las que esta rama del
Ordenamiento no puede aportar sus propios mecanismos correctores como con-
secuencia de la especial lesividad de la conducta, siempre con la escrupulosa ob-
servancia del principio de intervención mínima como parámetro rector” 149.
En efecto, el principio de intervención mínima impide tipificar como delito
cualquier conducta que afecte a cualquier bien jurídico. En primer lugar, no to-
dos los bienes jurídicos tienen entrada en el Derecho penal, únicamente los más
importantes. En segundo lugar, una vez seleccionados los bienes jurídicos mere-
cedores de protección penal, estos no serán protegidos frente a cualquier tipo de
ataque, sino, de nuevo, frente a los más importantes. El Código Civil cuenta con
sus propios mecanismos para intentar impedir que se cometa un delito contra la
familia. En el momento en que esta rama se muestra insuficiente es cuando entra
en juego el Derecho penal.
147 RAMÓN RIBAS, E. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, (dir. QUINTERO
OLIVARES, G.), 10ª ed., Aranzadi, Navarra, 2016, p. 547.
148 CUGAT MAURI, M. Comentarios al Código Penal. Parte especial (dir. CÓRDOBA
RODA, J. - GARCÍA ARÁN, M.), Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 541.
149 CORTÉS BECHIARELLI, E. Aspectos de los delitos…, Ob. cit., p. 34.
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