STS, 1 de Febrero de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:610 |
| Número de Recurso | 914/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil uno.
En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y el acusado Gustavo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Carnero López.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat incoó Procedimiento Abreviado con el número 9 de 1998 (D.P. 55/98), contra Gustavo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 2ª) que, con fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Gustavo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencias firmes de fechas 2.08.97, 04.03.96, 25.04.95 y 02.11.94, todas ellas por delitos de robo con violencia o intimidación a las penas de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión menor; 1 mes y 1 día de arresto mayor; 6 años de prisión menor; y 4 años y 6 meses de prisión menor, respectivamente; con propósito de obtener un inmediato beneficio económico, sobre las 20:40 horas del día 3 de enero de 1998, tapándose la cara con un pasamontañas, accedió al interior del establecimiento "Spar", sito en la calle Federico Sola nº 90, de El Prat de Llobregat, y tras exhibir una navaja, cuya punta apoyó en el estómago de una empleada, la conminó a que le entregara el dinero, diciendole "abre la caja o te pincho", y una vez que ésta la abrió, se apoderó de 45.127 pesetas, subiéndose el pasamontañas para coger las monedas y dándose a la fuga rápidamente. El dinero sustraído no fue recuperado, habiendo renunciado su propietario a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por esta causa. El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 7 de enero de 1998.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gustavo como autor responsable del delito de robo con intimidación precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobado el Auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Seguidamente se dictó Auto de Aclaración subsanando el error padecido en la Parte Dispositiva de la Sentencia:
La Sala, por ante mí, el Secretario, dijo: Se aclara la Sentencia en el sentido de que en su parte dispositiva donde dice: "robo con intimidación precedentemente definido ..." dirá "... ROBO CON INTIMIDACIÓN CON EMPLEO DE MEDIO PELIGROSO PRECEDENTEMENTE DEFINIDO."
Notifíquese el presente Auto al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, llévese testimonio al rollo de Sala y tómense las oportunas anotaciones en el Libro correspondiente.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y el acusado Gustavo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivo aducido por EL MINISTERIO FISCAL:
ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 242.2 y 66.3 del Código Penal.
Motivos aducidos en nombre de Gustavo :
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción del artículo 237 del Código Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del artículo 28 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por la vía del artículo 5.4 de la Constitución Española.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la representación de Gustavo no evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de enero de dos mil uno.
RECURSO DE Gustavo .
El primer motivo formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal plantea la existencia de contradicciones entre las declaraciones testificales en lo que atañe a la identificación del acusado como autor del hecho.
El recurrente olvida así el verdadero contenido del motivo casacional utilizado, que se refiere al quebrantamiento de forma consistente en la existencia de contradicción en el seno del propio relato fáctico. Su estimación queda así reservada a los casos en que hay una contradicción gramatical, y no conceptual o lógica, de carácter interno, es decir dentro de la relación de hechos probados, que siendo esencial e insubsanable afecta a aspectos relevantes del mismo.
Nada tiene que ver con la oposición entre los resultados de las distintas pruebas, que es lo que el recurrente aduce en este caso.
El motivo primero por ello se desestima.
El motivo tercero -que examinamos por razones sistemáticas antes que el segundo- se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega el recurrente que mientras una de las testigos no le identificó como autor porque no pudo fijarse en él, la otra testigo presencial le reconoció en términos insuficientes que envuelven una duda razonable.
El motivo carece manifiestamente de fundamento y debe por ello desestimarse.
El acusado fue primero identificado por una de las testigos presenciales del robo, mediante exhibición de álbum fotográfico en sede policial. Posteriormente reiteró esa identificación en diligencia de rueda practicada por el Juzgado de Instrucción manifestando no abrigar duda alguna acerca de que el autor del robo fue el acusdo. Y ya en el Juicio Oral no sólo se ratificó en la identificación hecha durante el sumario sino que reiteró que el acusado presente en el Juicio era con toda seguridad quien perpetró el robo. Declaración ésta que practicada lícita y válidamente con observancia de los principios de contradicción y de inmediación, la Sala valora en conciencia, obteniendo la convicción necesaria sobre la realidad de esa intervención en el hecho por el hoy recurrente.
Esta Sala viene declarando reiteradamente:
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Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiendola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles (Sentencia de 19 de diciembre de 1994); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 16 de febrero de 1990, 27 de septiembre de 1991, 31 de enero y 3 de junio de 1992, 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996).
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La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994, es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo (Sentencias de 22 de noviembre de 1990; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991; 15 de febrero, 3 de junio y 13 de octubre de 1992; 5 de abril de 1993; y 31 de mayo de 1994, entre otras).
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Comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994, y las en ellas citadas). Y
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El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990, 12 de septiembre de 1991, 22 de enero de 1993, 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, entre otras muchas).
Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.
Igualmente procede la desestimación del segundo, en que el recurrente, sin invocar cauce casacional alguno, alega la infracción del artículo 28 del Código Penal repitiendo el argumento de que no ha sido identificado como autor del robo. Alegato ya rechazado en el anterior motivo, cuyos razonamientos en éste damos por reproducidos.
El motivo se desestima.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
En motivo único el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la inaplicación del artículo 242.2º y 66.3º del Código Penal al imponer una pena inferior a la mínima que legalmente procede según las calificaciones hechas por la Sala.
El motivo debe ser estimado: En efecto, el hecho cometido se califica como robo con intimidación y empleo de medio peligroso previsto en los artículos 237 y 241.1º y 2º, cuya penalidad es la de tres años y seis meses a cinco años, es decir la mitad superior de la pena prevista en el párrafo primero -de dos a cinco años-.
Como se aprecia a su vez que aquella pena del subtipo agravado del párrafo segundo del artículo 241 ha de imponerse en su mitad superior por imperativo del artículo 66.3º del Código Penal, por incurrir una circunstancia agravante, la pena mínima posible no es la de 3 años, 6 meses y un día que la Sentencia impone, sino la de cuatro años y tres meses, como interesa el Ministerio Fiscal.
El motivo se estima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, interpuesto por el acusado Gustavo , contra Sentencia, de fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida al mismo por delito de robo con intimidación, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Así mismo debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia y Audiencia reseñadas en el párrafo anterior, declarando de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Diego Ramos Gancedo; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de robo con intimidación, contra Gustavo , hijo de Luis Francisco y de Dolores , natural de Barcelona y vecino de El Prat (Barcelona), cuya profesión y solvencia no constan, con antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de las Sentencias de instancia y casación.
Se dan por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia recurrida.
El límite mínimo de la pena legalmente imponible es de cuatro años y tres meses por las razones ya expuestas en nuestra Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas.
Ratificamos el Fallo de la Sentencia recurrida, con la sola excepción de la pena de privación de libertad impuesta a Gustavo que sustituimos por la de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN. En lo demás damos por reproducidos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Diego Ramos Gancedo; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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