SAP Madrid 490/2011, 20 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 490/2011 |
| Fecha | 20 Octubre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00490/2011
Fecha: 20 DE OCTUBRE DE 2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 814 /2010
Ponente: ILMA. SRA. Dª.Mª CRISTINA DOMÉNECH GARRET
Apelante y demandado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR:DªANA LLORENS PARDO
Apelados y demandantes: ESBAIN, S.A. Y S.A.G. CUSEVA, S.A.
PROCURADOR:DªMª JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO
Autos :PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2208/2009
Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
Mª CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En MADRID, a veinte de octubre de dos mil once .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2208 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 814 /2010, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la procuradora Dª. ANA LLORENS PARDO, y como apelado ESBAIN S.A., CUSEVA S.A. representados por la procuradora Dª. Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª CRISTINA DOMÉNECH GARRET .
Que los autos originales núm. 2208/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 48 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por la Ilma. Sra. Dª. MªBelén López Castrillo Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Madrid se dictó sentencia con fecha 14 de Junio de 2010, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por ESBAIN S.A. y S.A.G. CUSEVA S.A., representadas por el Proc.D.Mª José Rodríguez Teijeiro, contra BBVA S.A., representado por el Proc. DªAna Llorens Pardo, debo condenar y condeno a ésta a que abone a Esbain S.A.,48.400 euros, y a S.A.G. Cuseva, 36.300 euros, más el interés legal desde el 24-1-08, hasta su pago y abono de costas causadas."
Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.Ana Llorens Pardo, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de Septiembre del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida
Las mercantiles Esbain, S.A., y S.A.G. Cuseva, S.A., formularon demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en cuyo suplico solicitaba se dictara sentencia por la que 1) Se declare el incumplimiento por parte del BBVA de las dos operaciones de permuta financiera suscritas respectivamente con cada una de las actoras; 2) Se condene a la demandada a pagar a Esbain, S.A., 48.000 # y a S.A.G. Cuseva la cantidad de 36.300 #, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la demandada, así como a Esbain al doble del interés legal calculado sobre
48.400 # desde el 24 de enero de 2008 hasta que se dicte Sentencia, y a Cuseva el doble del interés legal calculado sobre 36.300 # desde el día 24 de enero de 2008 hasta que se dicte Sentencia; 3) Se condene a la demandada al pago de las costas. En apoyo de su pretensión alegaban que en fecha 19 de enero de 2007 las actoras suscribieron, sendos contratos de permuta financiera (denonimndos swap) por importe nominal de 2.000.000 # y de 1.500.000 #, respectivamente, ambos con fecha de inicio el 24 de enero de 2007 y de vencimiento el 24 de enero de 2012, no obstante lo cual ambas operaciones fueron canceladas anticipadamente el 28 de enero de 2008, en cuya fecha las actoras suscribieron sendas opciones sobre acciones del Banco de Santander, abonándose la prima que en lo que respecta al contrato suscrito por Esbain ascendía a 10.000 # y en el caso de Cuseva a 7.500 #. Exponían las demandantes que ambas solicitaron a la demandada la remisión de información relativa a los contratos marco de las operaciones financieras, remitiendo la misma en fecha 21 de abril de 2008 un correo electrónico en el que se informa que el valor de cancelación de los contratos de permuta financiera ascendía a 43.800 # para Esbain y a 36.300 # en el caso de Cuseva, de cuyo coste de cancelación, según afirmaban las actoras, nunca fueron informadas previamente, sin que además constara en los contratos suscritos por cada una.
La sentencia de instancia estima la demanda, apreciando que la demandada no informó a las actoras, ni en la confirmación de los contratos, ni en el contrato marco, de que la cancelación de los swap tendría un coste que iba a ser repercutido a las actoras, ni tampoco se pacta nada relacionado con la comisión por cancelación, siendo además que esta sólo se prevé que pueda ser llevada a cabo por el banco demandado, considerando por ello que la indebida repercusión del coste de la cancelación, no prevista contractualmente y de la que no se informó a las actoras, supone un incumplimiento contractual de la demandada, con contravención de lo establecido en el artículo 1256 CC, lo que ha generado un daño a las actoras que deben ser reintegradas del gasto, considerando por el contrario improcedente el devengo del doble del interés legal del dinero.
Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada solicitando en esta segunda instancia la declaración de nulidad de la sentencia apelada y subsidiariamente la revocación de dicha resolución y la desestimación de la demanda. En apoyo de su petición principal alega que la sentencia de instancia no contesta ninguno de los argumentos expuestos por la demandada, ni valora la prueba las pruebas practicadas, en especial la prueba pericial, por lo que entiende procedente la devolución de los autos al Juzgado para que dé respuesta a las cuestiones planteadas, desconociendo así la apelante los motivos de su rechazo. En cada uno de los motivos que dan lugar a la petición subsidiaria alega error en la valoración de la prueba, argumentando en el primero de ellos que la sentencia apelada califica el coste de cancelación como comisión, siendo que ambos son conceptos diferentes. Argumenta que la sentencia apelada omite el debate sobre el valor de mercado de los productos y el posible cargo o abono derivado del valor de mercado, porque si hay un coste por la cancelación anticipada efectuada en interés y en beneficio del cliente, lo lógico y ajustado a Derecho es que sea a quien lo asuma. Entiende que ha quedado acreditado que el coste existe porque las actoras son sociedades con experiencia en la contratación de derivados y saben que estos tienen un valor de mercado. Por otro lado, todos las confirmaciones de swap incluyen el apartado relativo al conocimiento de los riesgos de volatilidad, valor de mercado, análisis de las operaciones y conocimiento y aceptación de los riesgos de la misma, siendo además que el informe pericial aportado concluye que es un hecho notorio que estas operaciones tienen un valor de mercado. En el segundo motivo alega que contra lo apreciado no existió incumplimiento contractual. Argumenta que las confirmaciones de los swap no regulan el posible coste de cancelación anticipada de una operación de cinco años en su primer año de vida, igual que no regulan las consecuencias de una eventual novación posterior. Partiendo de que según afirma existe un acuerdo voluntario, consciente e informado entre las actoras y BBVA por el que se cancela la operación y se contrata otra, abonándose además una cantidad por parte del Banco, concluye que la apelante no incumplió obligación alguna, siendo que la cancelación anticipada no fue unilateral de BBVA a un precio no regulado en el contrato, sino un acuerdo posterior de reestructuración entre las partes libre y voluntariamente alcanzado entre ellas, cuyos términos de novación cumplió la entidad aquí apelante. Manifiesta que el hecho de que la parte actora alegue que no conocía el desglose del coste de cancelación-prima de la opción de...
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