SAP Barcelona 352/2016, 14 de Junio de 2016
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2016:8422 |
| Número de Recurso | 886/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 352/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 886/2015-J
Procedencia: Juicio Ordinario nº 1057/2014 del Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 352/16
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a Catorce de Junio de dos mil dieciseis.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1057/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de Dª. Rosa y D. Arcadio, contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 11 de mayo de 2015.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
Que estimando la demanda interpuesta por D. Arcadio y Dª. Rosa, contra CATALUNYA BANC SA., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas Octava Emisión con fecha 18 de noviembre de 2008, que totalizan un nominal de 32.000 EUR, así como cuantos efectos surgidos a raíz de dicho contrato, y el posterior canje por acciones, y en consecuencia, se condena a CATALUNYA BANC, SA a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo resultante- al que se le aplicará, exclusivamente, los intereses del art. 576 de la L.E.C .,- de;
La devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses legales desde su percepción hasta su liquidación, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, esto es,
32.000 EUR, con sus intereses legales desde la formalización de las compraventas hasta su liquidación, y con imposición de las costas a la demandada.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.
Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.
Planteamiento de las partes
Las personas demandantes, don Arcadio y doña Rosa interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., instando la declaración la nulidad de las orden de compra de obligaciones subordinadas suscritas por la parte actora, y la condena a la demandada a restituir a los actores la suma de 7.174,99 euros más intereses legales, y la nulidad de las operaciones posteriores de canje, adquisición y venta de acciones, con expresa condena en costas de la demandada. Subsidiariamente, se instaba la resolución contractual por incumplimiento y una condena similar, y también la imposición de las costas del procedimiento a la demandada.
Alegaban sus circunstancias personales, matrimonio, el marido jubilado y antes perito mercantil, 84 años de edad, persona discapacitada con una disminución reconocida del 65%; la mujer, 78 años de edad a fecha de demanda, ama de casa, nivel de estudios de bachillerato, sin disponer de más ingresos que la pensión de jubilación y de los rendimientos de algunos productos financieros de renta fija y fondos de inversión, determinando su perfil como ahorrador conservador, clientes minoristas.
La contratación lo fue por consejo del director de la oficina o sucursal de calle Major de Sarrià Sr. Hermenegildo, presentándolo como altamente seguro y rentable, como un depósito a plazo fijo, producto estrella que " li treien de les mans ", sin informar a los clientes sobre las dificultades que podría implicar su venta ni del riesgo de capital. No se hizo test a la esposa.
Luego el canje en acciones y la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por la comercialización de dichas obligaciones subordinadas, tanto por nulidad absoluta como anulabilidad con base en el art. 1.301 del Código Civil .
La contestación de la demandada se refirió a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, a los actos contradictorios con las acciones ejercitadas, la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato y otras alegaciones. Terminaba por solicitar la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.
La sentencia estima la demanda, declara la nulidad y la condena no reiteradas, con imposición de las costas a la parte demandada.
Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:
1) Acreditación del vicio del consentimiento, carga probatoria de la información facilitada; 2) La información facilitada y su relación con el error; 3) La confirmación y purificación de los contratos anulables y la doctrina de los actos propios; 4) Perfil inversor de la adversa; 5) Intereses legales desde la adquisición; 6) Condena en costas.
La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, y pide la desestimación total del recurso, con expresa condena en costas a la parte contraria.
La información facilitada por la entidad y su relación con el vicio en el consentimiento
Como primer motivo de oposición la entidad apelante pone el acento en la ficha de clientes de su documento 1, en contraste con la edad avanzada y el perfil conservador referido en demanda, alegando al tiempo que la falta de información no determina necesariamente el error, de tal manera que la sentencia olvida valorar los conocimientos financieros de la parte actora, y así los estudios universitorios de grado medio del Sr. Arcadio, perito mercantil, de tal manera que el error, si lo hubo, sería inexcusable y debido a la falta de diligencia de la actora.
El tema se relaciona con la prueba que se analiza posteriormente, pudiendo destacar desde este momento que la demandada no solicitó el interrogatorio de dicha parte actora, y, como dijo el magistrado en la instancia, tampoco cuestionó las circunstancias personales de los demandantes, ni las que relata la demanda que rodearon la contratación referida.
En esta materia de contratación bancaria la jurisprudencia más reciente pone la carga probatoria de la diligencia informativa en la entidad bancaria, por la asimetría informativa que determina esa posición, abstrayendo que, ciertamente, la falta de información no determina necesariamente el error, pues podría darse el caso de que el cliente estuviese perfectamente informado del producto antes de contratar; pero nadie alegó que fuere ese el caso, ni tampoco se discutió la clasificación de los clientes como minoristas.
Salvo en supuestos en que se contrate de igual a igual, es decir, cuando se contrate por la entidad bancaria con entidades de inversión financiera o que se dediquen al tráfico habitual en el mercado secundario, la información relevante debe ser otorgada con la misma calidad cualquiera que sea la condición del cliente: consumidor, minorista, pymes o entidades jurídicas, véase, en este sentido, la sentencia de la Audiencia de Barcelona, Sección Undécima, de 16 de diciembre de 2010 (ROJ: SAP B 10107/2010), Audiencia de Pontevedra, Sección 1 ª, de 7 de abril de 2010, SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª Civil de 21 de septiembre de 2011, incluso en empresas contratantes con un perfil de alto riesgo y experiencia en temas de inversión o sociedades con experiencia en la contratación de derivados, y que saben que estos tienen un valor de mercado, en la sentencia de la Audiencia de Madrid, Sección 25ª de 20 de octubre de 2011 (ROJ: SAP M 15087/2011), en recurso 814/2010 .
Acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información
La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente el vicio en el consentimiento de la parta adversa, y, por ende, dicho daño y perjuicio, pues se da por consabido que la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, redacción primitiva a la vigencia en España de la Directiva MIFID. Luego, por lo dispuesto en el art. 79 bis LMV y concordantes.
Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, la recurrente critica el análisis probatorio del Juez de instancia, pero debemos concluir como dicho resolvente, considerando la complejidad del producto híbrido, art. 79 bis 8.a LMV, a la vista de la prueba practicada, tras explicar la falta de iniciativa de la parte demandante, cliente minorista, sin que la apelante centre la cuestión en ninguna de las pruebas practicadas en los autos.
El test de conveniencia aportado, practicado solo con el marido, carece de todo rigor, vistas sus conclusiones, y la clasificación ambigua -entre llamadas 1 y 2- del producto, entre "sin...
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