STS 1147/2004, 15 de Octubre de 2004
| Ponente | PERFECTO AMORES IBÁÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:6532 |
| Número de Recurso | 1152/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1147/2004 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Rogelio y Jose Ignacio, representados por el procurador Sr. Ferrer Recuero contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha diez de diciembre de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 5 de Benidorm instruyó procedimiento abreviado 30/2002, por delito contra la salud pública contra Rogelio y Jose Ignacio y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha diez de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "Sobre las 1,30 horas del día 24 de marzo de 2001, los acusados Jose Ignacio y Rogelio, mayores de edad y sin antecedentes penales, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se encontraban prestando servicio en Benidorm, realizando en el ejercicio de sus funciones un cacheo superficial al conductor de un ciclomotor, encontrándole 28 gramos de hachís que llevaba para su consumo. Los acusados no realizaron la correspondiente acta de incautación de dicha sustancia, quedándosela con el propósito de venderla y así obtener un beneficio económico. El hachís intervenido hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 54 euros."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados en esta causa Jose Ignacio y Rogelio, como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369-8º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de cincuenta y cuatro euros (54¤), con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas a cada uno de ellos. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.- Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Reclámese del Juzgado instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.- Requiérase a los condenados al abono, en el plazo de quince días de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto.
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- En la misma fecha el magistrado Sr. Mira-Perceval Verdú formuló voto particular por considerar que los acusados deberían haber sido condenados como autores del delito mencionado pero en grado de tentativa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción del artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal.- Tercero. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 16.2 del Código penal.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de octubre de 2004.
Se ha denunciado infracción del art. 24,2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia. El argumento de apoyo es, básicamente, que el tribunal de instancia habría descuidado poner en relación el contenido de la conversación entre los acusados que, a su entender, denotaría un propósito de comerciar con el hachís, con la manifestación del testigo Casimiro en el juicio en el sentido de haber sido éste el que, al ver en casa del acusado Jose Ignacio, encima de la mesa aquella sustancia, le hizo la advertencia de que carecía prácticamente de valor.
Es bien notorio que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Pues bien, a tenor de los datos probatorios tomados en consideración por la sala y de la forma de tratamiento de los mismos que hace patente la sentencia, no puede predicarse ni falta de elementos de juicio de valor incriminatorio ni un adecuado tratamiento de los que existen.
Es cierto que el tribunal no pone expresamente en relación el contenido de la conversación aludida con la manifestación testifical de que acaba de dejarse constancia. Pero es asimismo patente que la expresividad de lo que resulta de la primera hace plenamente justificada la negación de eficacia probatoria de descargo a la segunda. Porque, en efecto, el tribunal, a través de la conversación mantenida por Jose Ignacio con Rogelio, a las 13,59 horas del día 31 de marzo, pudo concluir, como lo hizo, que el primero, de acuerdo con el segundo, había realizado gestiones preordenadas a la venta del hachís.
Por tanto, dada la existencia de la droga en poder de los acusados y la evidencia del sentido de esa conversación no puede en modo alguno sostenerse que la sala haya operado sobre un vacío probatorio, ni que su tratamiento de la información disponible no haya respondido a las exigencias jurisprudenciales de racionalidad de la inferencia, de que antes se ha dejado constancia. Así, el motivo no resulta atendible.
Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 368 Cpenal. En este caso, el argumento es que el resultado del juicio no permitiría ir más allá de la afirmación de la tenencia de la droga, lo que en sí mismo, y sin la específica acreditación del ánimo de comerciar con ella, resulta insuficiente para estimar que concurra una conducta de las previstas como sancionable en aquel precepto.
El motivo a examen es de infracción de ley y, por tanto, sólo puede servir de cauce a la denuncia de defectos de subsunción, en vista del tenor de los hechos declarados probados. Y sucede que de éstos forma parte la afirmación de que los acusados abrigaban el propósito de vender el hachís, cuando es patente que aquella norma valora como delito la tenencia de alguna de las sustancias a que alude, con fines de tráfico. En consecuencia, no cabe decir que la aplicación del art. 368 Cpenal haya sido incorrecta.
Lo aducido en este caso es también infracción de ley, al no haberse aplicado el art. 16,2 Cpenal, puesto que en la decisión de repartir el hachís se expresa el desistimiento voluntario del propósito de venta atribuido a los acusados.
Pero ocurre que, como se ha hecho constar en múltiples sentencias de esta sala, los términos del art. 368 Cpenal al describir las conductas punibles hacen de difícil apreciación los supuestos en que el delito pudiera considerarse meramente intentado. Y es que, como acaba de señalarse y en lo que afecta a este caso, una de las previsiones típicas se satisface con la sola constatación de la tenencia de alguna de las sustancias ilegales de referencia con fines de tráfico.
Es por lo que, según se infiere de STSS como la 2354/2001, de 12 de diciembre, y la número 319/2001, de 21 de febrero, entre otras muchas, la tentativa sólo resulta concebible en aquellos casos en los que alguien, que no hubiera participado en el diseño u organización de una operación dirigida a obtener droga para su venta, fuese sorprendido cuando se disponía a recibirla, o incluso hubiera llegado a tenerla materialmente en su poder, si bien en condiciones que excluían objetivamente cualquier posibilidad de disponer de la misma (como en el supuesto de las entregas vigiladas).
Cuando, como es el caso, el sujeto o sujetos han llegado a tener a su entera disposición la sustancia ilegal y, desde esa posición, han realizado, incluso, gestiones para su venta, sólo cabe hablar de delito consumado. Y esto, aunque con posterioridad hubieran cambiado de propósito, pues aquél ya se habría cometido, por la concurrencia de sus dos elementos constitutivos, a los que acaba de aludirse. De este modo, el motivo no puede acogerse.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Rogelio y Jose Ignacio, representados por el procurador Sr. Ferrer Recuero contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha diez de diciembre de dos mil dos, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Alicante con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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