ATS 1217/2005, 7 de Julio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1217/2005 |
| Fecha | 07 Julio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 35/2001, dimanante de la causa Sumario 1/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe, se dictó Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2003, en la que se condenó a Marcos, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a cuatro años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de catorce mil euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada ciento cuarenta euros impagados, acordando el comiso del dinero intervenido en poder de este acusado y del vehículo Lancia Y-10 Y-....-YJ, así como de toda la droga intervenida; el acusado deberá pagar un tercio de las costas de este juicio.
Se condena a Jose Ramón como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 3 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a una multa de 1.800 euros con un día de privación de libertad por cada 180 euros impagados y al pago del tercio restante de las costas de este juicio.
La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditados los hechos que a continuación se exponen: hacia las 0 horas del 6 de enero de 2001 Marcos, nacido el día 5-9-1980 y sin antecedentes penales, estaba, acompafiado de su entonces novia Alejandra, frente al pub El Punto de la C/Cuestas Altas de Getafe, donde había quedado con Jose Ramón, nacido el día 23-4-1976 y sin antecedentes penales, para entregarle unas pastillas de éxtasis que Jose Ramón le había encargado.
Cuando Marcos estaba entregando a Jose Ramón la bolsa con las pastillas pasaron por aquel lugar los policías locales con carnets NUM000 y NUM001, que sospecharon de la anterior acción y se dirigieron hacia los acusados, entonces Jose Ramón se marchó y trató deshacerse de la bolsa con pastillas que acababa de comprar, dándole una patada, pero fue visto por uno de los agentes que recuperó la bolsa, en cuyo interior había 159 pastillas de éxtasis con un contenido de MDMA por comprimido de 87 miligramos (13,8 gramos en total).
Cuando llegó la Policía, Marcos le dijo a Alejandra que sacara de su coche, allí aparcado, una bolsa escondida bajo el asiento del acompañante, Alejandra lo hizo así, pero fue vista por uno de los agentes, que intervino esta bolsa, la cuál contenía 500 pastillas de éxtasis con un contenido de MDMA por comprimido de 87 miligramos (43,5 gramos en total).
Las pastillas intervenidas a Jose Ramón tenían un valor en el mercado de 294.468 ptas. (1.769,69 euros) y las restantes pastillas habrían alcanzado un valor de 926.000 ptas. (5.565,37 euros).
El coche propiedad de Marcos es un Lancia Y-10 Y-....-YJ y en el momento de su detención llevaba encima 152.000 ptas. que provenían de la venta de las pastillas.
No ha quedado creditado que Alejandra tuviera participación o conocimiento previo de estos hechos.
Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Jose Ramón, mediante la representación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim . señalando como documentos auténticos que muestran el error de la sentencia los liegos de firmas aportados que figuran sin foliar en la pieza de situación; el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP ; el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim
. por falta de aplicación del art.16.1 del CP al encontrarnos ante un delito intentado.
El recurrente Marcos representado por el Procurador Sr. D. José Gonzálo Santander Illera interpuso recurso de casación con base en un único motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba por no haberse aplicado la circunstancia eximente incompleta prevista en el art. 20.2 en relación con el 21.1 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez.
RECURSO DE Jose Ramón
Se formula el primer motivo del recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim . señalando como documentos auténticos que muestran el error de la sentencia los pliegos de firmas aportados que figuran sin foliar en la pieza de situación.
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En su desarrollo se afirma que nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido siendo los hechos, por tanto, atípicos. Se ofrece esta versión de lo sucedido y se alude a que hubo tres testigos en el plenario que se refirieron a ello además de los pliegos de firmas de los demás interesados. Afirma el recurrente que la cantidad incautada guarda proporción con el número de personas que forman el grupo de amigos que proyectaban consumirla esa misma noche, que es un consumo pequeño e intrascendente, se trata de personas ciertas y determinadas, quedando acreditado su número y la relación de amistad entre ellas.
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La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone que el error en la apreciación de la prueba se base en documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios ( STS 27-2-04 ). Como es sobradamente conocido, las manifestaciones de acusados y testigos, aunque están documentadas en los autos, no por ello constituyen verdaderas pruebas documentales a efectos casacionales, pues no constituyen otra cosa que pruebas personales. No se trata, pues, de documentos ( STS 25-5-01 ).
Para que pueda apreciarse la concurrencia de un supuesto de consumo compartido, deben concurrir los siguientes requisitos: a) los que se agrupan para la adquisición y ulterior consumo de la sustancia deben ser adictos; b) el consumo debe proyectarse para ser realizado en lugar cerrado; c) la cantidad de droga debe ser escasa, de manera que sea posible su consumo en el propio acto, y d) el círculo de los drogodependientes que proyectan la adquisición conjunta para su ulterior consumo debe ser también reducido y deben ser personas ciertas y determinadas ( STS 26-7-02 ).
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Los invocados pliegos de firmas que aduce el recurrente no constituyen documentos a los efectos del error de hecho denunciado; se trata en todo caso de manifestaciones escritas que suponen una prueba personal cuya práctica en el acto de juicio no se puede suplir además por la presentación de los pliegos. Lo que determina el rechazo del motivo junto a la acertada exposición contenida en la sentencia recurrida sobre la falta de acreditación de los requisitos que configuran la excepcional figura del consumo compartido atípico, sin que pueda dejar de indicarse que casi 200 pastillas de MDMA no suponen una cantidad intrascendente como dice el recurrente.
Procede por todo ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim .
Se formula el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP .
Puesto que el recurrente se limita a dar por reproducido lo que alegó en el motivo precedente para, en consecuencia, afirmar que no resulta de aplicación el art.368 del CP al encontrarnos ante una conducta atípica por tratarse de un consumo compartido, baste decir que el factum de la sentencia recurrida, de obligado respeto en el cauce del art.849.1 de la ley e inalterado ante el rechazo del error de hecho anteriormente aducido, no describe tal excepcional figura sino un acto de tráfico de los tipificados en el art.368 del CP, correctamente aplicado, por lo tanto.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación del art. 16.1 del CP al encontrarnos ante un delito intentado.
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Dice el recurrente que en ningún momento existe una auténtica disponibilidad de la droga por parte del acusado aunque sea por unos instantes. E invoca jurisprudencia relativa a la admisión de formas imperfectas de ejecución.
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Numerosísimos precedentes jurisprudenciales han sentado el criterio de que el delito tipificado en el art. 368 C.P . es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, como la STS de 12 de diciembre de
2.001, que señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP .) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10-04 ).
La tentativa sólo resulta concebible en aquellos casos en los que alguien, que no hubiera participado en el diseño u organización de una operación dirigida a obtener droga para su venta, fuese sorprendido cuando se disponía a recibirla, o incluso hubiera llegado a tenerla materialmente en su poder, si bien en condiciones que excluían objetivamente cualquier posibilidad de disponer de la misma (como en el supuesto de las entregas vigiladas) ( STS 15-10-04 ).
No puede ser más patente que el supuesto es totalmente ajeno a aquellos en los que la jurisprudencia de esta sala considera aplicable la previsión del art. 16,1 Cpenal, para lo que sería imprescindible -entre otras exigencias- que el acusado hubiera sido ajeno al diseño u organización de la operación de tráfico ( SSTS 405/1997, de 26 de marzo y 1321/1997, de 4 de noviembre, entre muchas otras). Pues, en efecto, la implicación relevante en ese momento decisivo es ya conducta típica a los efectos del art. 368 Cpenal, aun cuando el interesado no hubiera llegado a entrar en contacto físico con la sustancia ilícita ( STS 11-10-02 ).
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No es éste el caso de la tentativa, el factum describe que el recurrente ante la presencia policial "se marchó y trató de deshacerse de la bolsa con pastillas que acababa de comprar" y anteriormente se narra cómo el coacusado Marcos había quedado con el recurrente para entregarle unas pastillas de éxtasis que éste le había encargado. No se da el excepcional supuesto de la tentativa sino un acuerdo de venta, que incluso se materializó.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
RECURSO DE Marcos
Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba por no haberse aplicado la circunstancia eximente incompleta prevista en el art. 20.2 en relación con el 21.1 del CP .
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Dice el recurrente que no se ha tenido en cuenta la prueba pericial practicada en el plenario y reflejada en el acta de juicio así como los documentos existentes en el procedimiento relativos a la drogadicción padecida por el acusado. Se invocan las manifestaciones de los peritos y del acusado.
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La doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 16-5-03 ).
Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) o bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2ª 2) o bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2ª; 3) o bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª; 4) o bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica ( STS 15-11-02 ).
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No es el caso; la sentencia ya refleja el contenido de la prueba pericial practicada y concluye que ni tan siquiera acredita la concurrencia de una atenuante en el acusado, menos aún una eximente incompleta como la postulada.
Y, efectivamente, así es, puesto que los peritos no revelan la existencia de una grave adicción en el acusado sino un consumo abusivo de sustancias y el éxito en el tratamiento seguido para su abandono. No se prueba una drogodependencia, ni una adicción grave a las sustancias con efectos en la capacidad de entender y querer que son la base de la atenuación.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
