STS, 22 de Febrero de 2006

Por la representación de Quiero Televisión, S.A., se interpuso recurso contencioso- administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se declarara la nulidad parcial del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de mayo de 2003 impugnado, en el particular correspondiente a la incautación de la garantía definitiva, reconociendo el derecho a su devolución y se recibiera el pleito a prueba.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se desestime el recurso.

La Sala acordó recibir el recurso a prueba por plazo de quince días para proponer y treinta para practicar, emplazando a las partes para que formulen por escrito los medios de prueba de que intenten valerse.

Practicada la prueba y conclusas las actuaciones, por providencia de 13 de diciembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de Quiero Televisión SA (Quiero TV) interpone recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de mayo de 2003 que declaró, con efecto desde el 17 de julio de 2002, la extinción, por suspensión injustificada de las emisiones durante más de 15 días, de conformidad con lo previsto en el art. 17.1.f) de la Ley 10/1998, de 3 de mayo , de Televisión Privada (LTP), de la concesión otorgada con fecha 18 de junio de 1999 a Onda Digital SA -ahora Quiero TV- para la explotación del servicio público de Televisión Digital Terrenal (TDT) en gestión indirecta y en régimen de acceso condicional.

Se acordó también la incautación de la garantía definitiva prestada por un importe de 12.020.242,09 euros constituyendo este particular el exclusivo objeto de impugnación del recurso sometido a nuestro enjuiciamiento.

Siendo incuestionada la suspensión de las emisiones rechazó la Administración el alegato de "agotamiento financiero del concesionario" por "inviabilidad económica" de la concesión por cuanto no ha habido una declaración judicial de insolvencia que hubiera permitido la exclusión de la pérdida de garantía ( art. 111 del Reglamento General de Contratación , RGC, RD 1098/2001, de 12 de octubre ) sin perjuicio de que se hubiera desarrollado un proceso "paraconcursal" en la liquidación del pasivo.

Utiliza el procedimiento de resolución regulado en el art. 109 RGC al concurrir la causa prevista en el art. 17.1.f) LTP en relación con la Base 33 del Pliego .

Objetó también la Administración el alegato de "riesgo imprevisible" y "circunstancias extraordinarias" pues entendió se trataba de circunstancias del sector por ser riesgos normales del negocio. Puso de relieve el escaso tiempo transcurrido entre el otorgamiento del contrato y la aparición de las circunstancias alegadas.

Negó irregularidades en la conducta de la Administración por cuanto las incidencias acaecidas en la ejecución del contrato, como la obtención de un reducido número de clientes, son ajenas a la misma y caen dentro de los riesgos que debe asumir el concesionario.

Por todo ello entendió procedente la incautación de la garantía definitiva. Partía, por tanto, de la imputación única y exclusivamente al contratista en la suspensión de las emisiones cuya acreditación resulta indubitada.

Hemos anticipado ya que el único aspecto controvertido del Acuerdo impugnado se centra en la procedencia o no del incautamiento de la garantía definitiva prestada para la explotación del servicio TDT tras la suspensión injustificada del servicio que conllevó la declaración de la extinción de la concesión, conforme el art. 109 del Reglamento de la Ley de Contratos en relación con la Base 33 del Pliego y el art. 17.1.f) de la LTP .

La parte actora realiza prolijas argumentaciones sobre el proceso de digitalización en España, su marco normativo y el resultado de la implantación del Plan Técnico Nacional así como acerca de la nueva actitud de la Administración con fomento de la digitalización adelantando el "apagón analógico" para antes del año 2012 y la flexibilización de la participación en más de una televisión privada con supresión del limite máximo de participación accionarial.

Insiste en que presentó un Proyecto viable por lo que interesa la no aplicación de la doctrina del riesgo y ventura y si la del riesgo imprevisible. Considera no hubo riesgo de mercado sino imprevisible pues de otra forma la Administración hubiera descartado la concesión por falta de viabilidad económica. Defiende que la preparación del Plan por la recurrente y su aceptación por la Administración conlleva compartir el riesgo.

Arguye que el cese no fue exactamente voluntario sino derivado de la inviabilidad económica.

Por todo ello pretende que, conforme al art. 113.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/95, de 18 de mayo, LCAP , se ponderen las circunstancias sobrevenidas para no dar lugar a la incautación de la garantía. Considera desarrolló la "diligencia exigible" definida contractualmente así como que debe tomarse en cuenta la incidencia del procedimiento paraconcursal. Respecto a las circunstancias extraordinarias se remite al contenido de los informes sobre la Televisión Digital Terrenal y los Informes Anuales de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Finalmente acude en apoyo de su tesis al voto particular emitido en el Dictamen 143/2003 del Consejo de Estado por un Consejero acerca de que "si se produce un desequilibrio económico en la explotación tan notable que haga inviable la continuación del negocio, provocado por un cambio de circunstancias en un marco de alta competitividad y de rápida evolución de las tecnologías, nuestro ordenamiento ha previsto, en función de los intereses públicos prevalentes.... la extinción de la concesión". Pretende, pues, se tome en consideración el citado voto favorable a la ausencia de incautación de la fianza en razón de circunstancias sobrevenidas.

Expone el Abogado del Estado los hechos que reputa relevantes a efectos del recurso destacando el Informe emitido por el Consejo de Estado acerca de la suspensión unilateral de las emisiones a que se había comprometido la demandante tras resultar adjudicataria del concurso para la Televisión Digital.

Defiende que las modificaciones o alteraciones en el Plan técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal podría incidir en el marco del desarrollo de la concesión pero no en supuestos de extinción como el que ocupa el presente recurso.

Mantiene que la asunción por el concesionario del riesgo y ventura de la explotación de la concesión constituye una seña de identidad básica de aquella específicamente plasmada en la Base 31 del Pliego que rigió el concurso así como recogido en el art. 98 LCAP .

Adiciona que, en su caso, el citado principio puede ser matizado mediante otro principio esencial como es el mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato. Pero, sin embargo, la Base 27 del Pliego señala que "no supondrá alteración del equilibrio económico financiero ni dará derecho a indemnización alguna por alteración del referido equilibrio, la entrada de nuevos competidores en la prestación del servicio público TDT, ni la modificación de las condiciones de prestación que se deriven de la adaptación de la normativa nacional vigente a las normas comunitarias".

Argumenta que todos los riesgos descritos en la demanda están relacionados con el negocio que debían haber sido conocidos, valorados y, en consecuencia, asumidos.

Niega responsabilidad alguna de la Administración respecto del Plan Económico Financiero presentado por la adjudicataria.

En consecuencia, defiende la incautación de la fianza, como previsión del art. 43.2. b) TRLCAP Texto Refundido de la LCAP aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de julio en relación art. 113.4 del mismo cuerpo legal y el art. 17.1.f) de la LTP .

De lo hasta ahora expuesto constatamos que las partes han citado, indistintamente la LCAP y el TRLCAP. Y si bien es cierto que en lo que aquí concierne los preceptos son esencialmente coincidentes en su contenido no lo son en cuanto a su numeración. Ello obliga a dejar sentado ya que el texto aplicable es la LCAP por razón de la fecha de inicio y adjudicación del contrato si nos atenemos a lo establecido en la disposición transitoria primera del TRLCAP .

No cuestiona la recurrente la aplicación del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre RGLCAP cuyo procedimiento para la resolución establecido en el art. 109 que regula intensamente el trámite de audiencia y el Dictamen del Consejo de Estado ha sido especialmente seguido. Su disposición transitoria única remitía a la normativa anterior para los expedientes de contratación adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor. Sin embargo a la vista de su redactado y del contenido del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación RGC su aplicación constituye mayor garantía sin merma de derecho alguno por cuanto los elementos esenciales del procedimiento estaban ya contenidos en el art. 97 de la LCAP .

Tras haber expuesto los argumentos de la recurrente para que se proceda a dejar sin efecto el citado incautamiento y los de la Administración defendiendo aquel creemos oportuno dejar sentado los elementos esenciales del debate acreditados en autos que ayudarán a justificar el pronunciamiento que proceda.

Resulta indubitado que:

1) La sociedad actora bajo la denominación Onda Digital SA participó en el concurso público convocado en base a lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999, cuyo plazo fue ampliado mediante otro Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de marzo de 1999. Fue la única concursante y resultó adjudicataria, por un período de diez años, de una concesión para la explotación del servicio público TDT de ámbito nacional en virtud de Acuerdo del citado Consejo de Ministros de 18 de junio de 1999, publicado por Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 2 de septiembre siguiente.

Las bases y las prescripciones técnicas establecidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999 fueron objeto de impugnación por alguna de las sociedades adjudicatarias de concesión en alguna de las modalidades de televisión privadas existentes hasta el citado momento, en función del soporte o infraestructura utilizada. Fueron declaradas ajustadas a derecho por sentencias de este Tribunal de 17 de junio de 2002 (recurso 106/1999) y 11 de noviembre de 2002 (recurso 108/1999 ). Otro tanto ha acontecido respecto al Pliego de Bases del concurso aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 para la adjudicación de 2 concesiones para la explotación de TDT desestimado en sentencia de 17 de febrero de 2003 (recurso 652/2000 )

El meritado concurso tenía su antecedente en la Disposición Adicional Cuadragésimocuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social; el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre aprobando el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, cuyo Anexo establecía un calendario fijando los plazos para su introducción e implantación; la Orden de 9 de octubre de 1998 que aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio TDT que en su art. 3 remitía, en cuanto al régimen de gestión indirecta del servicio por entidades privadas, a lo dispuesto en la Ley 10/1998, de 3 de mayo, LTP , en lo no modificado por la antes citada Ley 66/1997 ; y la Resolución de 11 de enero de 1999 que hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero anterior sobre los pliegos de los concursos para la adjudicación de la correspondiente concesión. La LTP, dispone que el régimen jurídico de la concesión se otorga por concurso, ( art. 8), por un plazo de diez años, ( art. 11), con obligatoriedad de la prestación del servicio durante todo el período de vigencia de la concesión (art. 12) y establece las causas de extinción de la concesión (art. 17) entre las que no figura el desistimiento.

Tampoco ha sido pacífica la vida del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre por cuanto ha sido objeto de pronunciamientos declarando su conformidad a derecho, entre otros, en las sentencias de 7 de febrero de 2000 (recurso 606/1998) y 30 de abril de 2001 (recurso 610/1998). 2) Al contrato concesional firmado el 14 de octubre de 1999 se incorporó el Plan Técnico para el desarrollo de la TDT, el Plan Financiero y de Negocio de los servicios de la TDT con inclusión de Programa de inversiones, cuenta de pérdidas y ganancias, proyecciones de balances, etc.

Explicitaba la recurrente que en base a la experiencia de sus socios y a los conocimientos adquiridos tras un año de exhaustiva investigación y planificación desarrollaban un plan que proporciona los recursos necesarios para superar los previsibles retos a los que se puede enfrentar la plataforma de TDT, única en España y una de las primeras de Europa.

Especificaba que las proyecciones de abonados e ingresos se basan en exhaustivas investigaciones de mercado. Señalaba que vende equipos receptores para garantizar su accesibilidad al público español comprando y vendiendo al mismo precio comprometiéndose a ofrecerlos a muy bajo precio por cuanto alcanza acuerdos con proveedores que le permiten asegurar la disponibilidad de descodificadores tecnológicamente avanzados y fiables. Destacaba que los planes de retención y fidelización de clientes planteados permiten prever una tasa de abandono no superior al 15 % considerado. Realiza también una determinada previsión a la interfaz con el cliente.

En cuanto a la elaboración de la oferta distingue entre los periodos comprendidos hasta el 3 de abril del 2000 y posterior, remarcando que si Retevisión no obtuviese el titulo habilitante para la prestación del servicio portador del servicio TD, será de aplicación el régimen jurídico, tarifas y coberturas referidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de mazo de 1999 hasta la fecha en que Retevisión obtenga dicho título.

La compañía no toma en consideración la percepción de ningún tipo de subvención pública pues tiene la convicción de presentar una oferta sólida. Afirma haber analizado los riesgos relativos al mercado como disminución del número de suscriptores y los relativos a los costes adoptando diversas estrategias.

Afirma haber planificado cuidadosamente todas las actuaciones necesarias para el lanzamiento y haber recibido ya ofertas de los proveedores de equipos preseleccionados.

Tras el período de emisión en pruebas la sociedad recurrente comenzó sus servicios de televisión el 5 de mayo de 2000.

3) En fecha 26 de abril de 2002 la actora presentó al Ministerio de Ciencia y Tecnología solicitud de resolución de la concesión por mutuo acuerdo aduciendo un conjunto de argumentos que, entendía, amparaban su petición: ausencia de promoción de la digitalización televisiva, problemática de los videos comunitarios, ausencia de actuación administrativa en relación con la copia ilegal de los dispositivos controladores del acceso condicional, desigualdades regulatorias en el marco normativo aplicable a las entidades prestadoras del servicio de televisión en acceso condicional multicanal y con tecnología digital, etc.

Es destacable de su escrito que si bien en la oferta presentada en el Pliego del concurso contemplaba una evolución del número de clientes que principiaba en 132.000 usuarios a final de 1999, 458.000 usuarios a fines del año 2000 y 743.000 usuarios al final del 2001, lo cierto es que la cifra de clientes reales comunicada a la Administración ha sido de 1.535 usuarios en 1999 (emisiones en pruebas), 113.233 usuarios al final del año 2000, alcanzando el pico máximo de 200.213 usuarios en el primer trimestre de 2001 para luego descender a 162.975 usuarios en el tercer trimestre, decreciendo a los 138.833 usuarios en el cuarto trimestre del citado año 2001.

La antedicha petición de resolución contractual fue inadmitida mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2002 por entender que las causas alegadas no se refieren al interés público sino a circunstancias extrañas que son propias del riesgo que asume el concesionario.

Entendió la Administración que respecto a la ausencia de promoción de la digitalización televisiva se trataba de una cuestión carente de previsión alguna en la oferta para participar en el concurso. Y, en cuanto al resto de las alegaciones, sostiene que era el marco regulatorio existente al tiempo de otorgarse la concesión sin que la oferta hubiera efectuado reserva alguna respecto a los citados extremos.

4) En fecha 21 de junio de 2002 dirige la concesionaria otro escrito al Ministro de Ciencia y Tecnología interesando la extinción de la concesión por cese de emisiones a partir del 1 de julio siguiente ante la inviabilidad económica de aquella tras acuerdo de su Consejo de Administración adoptado en sesión celebrada el 19 de junio de 2002.

Aquí pone de relieve que el número de abonados en el ejercicio 2002 decreció desde los 125.464 existentes al 31 de enero a los 72.548 clientes al 31 de mayo.

5) En fecha 30 de noviembre de 2002 en el trámite de audiencia en el expediente relativo al proyecto de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se extingue la tantas veces ya mencionada concesión otorgada a Quiero TV con incautación de la garantía definitiva prestada puso de relieve ésta que su inviable situación económica había conducido a una liquidación ordenada de sus bienes presidida por un criterio de universalidad y de igualdad de trato. Tal liquidación ya la había reflejado en escrito presentado el 13 de septiembre de 2002 ante el Ministro de Ciencia y Tecnología.

6) El Consejo de Estado considera acreditada la cesación de la concesionaria en la prestación del servicio sin causa justificada durante más de 15 días al continuar tal situación al tiempo de emitir el informe, 27 de marzo de 2003, tras su inicio el 1 de julio del año anterior.

Y en cuanto a la incautación de la fianza la reputa procedente al no aceptar la invocación del riesgo imprevisible por falta de justificación. Rechaza que la presentación de los planes financieros y de negocios impliquen que la administración los haga suyos así como que la situación del mercado de la televisión digital de acceso condicionado fueren extraordinarias. Finalmente reputa culpable la conducta del contratista por suspensión unilateral de las emisiones a que se había comprometido.

Existe un voto particular de un Consejero favorable a la no incautación de la fianza por cuanto la inviabilidad económica del proyecto deriva de circunstancias sobrevenidas ya que determinados escenarios aceptados por la Administración luego no han sido confirmados por los hechos.

7) En el Informe Anual 2002 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se pone de relieve la finalización del proyecto de Quiero TV "por falta de viabilidad empresarial".

Señala que entre las circunstancias advertidas que pudieron llevar al cierre de actividades de esta plataforma "puede señalarse la estructura y situación del mercado de la televisión de pago en el momento en el que Quiero Televisión accede a él". Explicita que la rentabilización de determinados contenidos calificados como drivers -el fútbol es un ejemplo- solo podían ser rentabilizados a partir de la obtención de una masa crítica de abonados elevada. "El mercado de la televisión de pago apuntaba un cierto grado de desarrollo, existiendo un número considerado de abonados a las plataformas de televisión digital existentes (satélite y cable), que hacía que una gran parte de los espectadores interesados en contratar servicios de televisión de pago estuvieron ya abonados a alguna de las plataformas existentes. Adicionalmente, los competidores que ya se encontraban operando en el mercado disfrutaban de mayor capacidad de emisión para ofrecer canales y sin las limitaciones que al respecto tenía Quiero Televisión".

Destaca también como circunstancias determinantes del cese "la falta de descodificadores libres a un precio asequible, que los fabricantes justificaban en el hecho de que no existía una oferta suficiente y plural de televisión digital que incentivara la puesta en el mercado de dichos descodificadores".

Además "la tarea de adaptación de las instalaciones de abonados (principalmente antenas) antiguas o no capaces de recibir adecuadamente la señal de televisión digital no hizo sino aumentar la estructura de costes a la que la plataforma tenía que hacer frente".

8) La realidad de la inversión a fines del 2000 fue notoriamente superior a la prevista inicialmente. De la documentación mercantil aportada por la concesionaria destacan las significativas desviaciones reflejadas en el cuerpo de su escrito de demanda. Así hubo una desviación superior a la prevista inicialmente del 1.148,61 % en antenas colectivas, pues se pasó de 2,16 millones de euros a 24,81 millones de euros; un 862, 14% en descodificadores al alcanzar los 97,68 millones de euros reales frente a los 11,3 millones de euros previstos y del 183, 44% en materia de contenidos al sumar 203, 7 millones de euros en lugar de los 110,5 millones inicialmente contemplados.

Sentados los hechos de los que hemos de partir se tratará de dilucidar si resulta plenamente aplicable el principio del riesgo y ventura inherente a la ejecución de todo contrato, art. 99 LCAP , sino que, además, se encontraba debidamente contemplado en la cláusula decimoséptima del mismo. O si, independientemente de la entrada en juego de tal principio, se produjeron circunstancias sobrevenidas ajenas al contratista que pudieran hacer necesario modular la sanción inherente a la extinción del contrato derivada por el previo incumplimiento de sus obligaciones.

Antes de entrar en el examen del caso entendemos oportuno reseñar que la jurisprudencia vino interpretando el art. 53 Texto Articulado de la Ley de Bases del Contrato del Estado , Decreto 923/65, de 8 de abril. LCE y sus paralelos arts. 51 y 66.1 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 con un carácter restrictivo en lo que se refiere a la facultad resolutoria del administrado frente a la administración, dada la finalidad de servicio a la comunidad que tiene la prestación en que el contrato consiste. Así la sentencia de 23 de noviembre de 1988 recuerdo dos pronunciamientos anteriores, los de 16 de octubre de 1984 y 9 de octubre de 1987, acerca de que no todo incumplimiento puede generar la resolución contractual, sino que ello debe contemplarse en cada caso, atendidas las circunstancias de toda índole que concurran para dilucidar en qué supuestos se trata de verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos, haciendo imposible la realización de la prestación por parte del contratista, y en qué casos se trata de meros retrasos.

Ya expusimos que la recurrente no cuestiona la extinción contractual por haber incurrido en una de las causas de extinción, la f, prevista en el art. 17 de la LTP , como es la suspensión injustificada de las emisiones durante más de quince días en el período de un año. Norma legal a la que expresamente se refería la Base 33 del Pliego como causa de extinción de la concesión.

Estamos, pues, frente a un incumplimiento por culpa del contratista lo que conduce a la entrada en juego del art. 114, párrafos 4 y 5 de la LCAP , actual art. 113 TRLCAP , en cuanto a que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía así como la necesidad de pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida que debe acompañar al acuerdo de resolución.

Observamos que la pérdida se trata de una consecuencia accesoria de la resolución contractual que deriva del incumplimiento de sus obligaciones por el contratista. No obstante la propia norma legal determina que pueda ser devuelta lo que abre la vía a la valoración de las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes.

Por su parte el art. 44 de la LCAP relativo a las garantías definitivas sentaba en su apartado c) que responderían de la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley. Un tenor similar el art. 43.2 del actual texto vigente, TRLCAP . Es incontestable que la incautación constituye un efecto derivado del incumplimiento culpable del contratista.

La Base 20 del Pliego fijaba el importe de la garantía definitiva a constituir por el adjudicatario de la concesión la cual quedaba afecta al cumplimiento de las responsabilidades dimanantes de la concesión sin perjuicio de lo establecido en la base 32 del Pliego citado. Referencia ésta última reiterada en la Cláusula 19 del Contrato.

Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda adjudicación de una concesión. Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil ) sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la antedicha contratación. Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes.

Por tal razón la jurisprudencia de este Tribunal ha modulado la penalidad que supone la incautación de la fianza por razón de la extinción contractual cuando se pudieran producir situaciones radicalmente injustas en aras de una aplicación literalista de las normas correspondientes. No es así cuando el incumplimiento total deriva de su inejecución flagrante e injustificada ( STS 17 junio de 1986 ).

La sentencia de 23 de noviembre de 1981 analiza el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado concluyendo que no es la resolución del contrato en sí, sino la concurrencia de culpa por parte del contratista, cualquiera que sea la causa de la resolución, la que ha de determinar la incautación de la fianza. En el citado caso la inejecución de la prestación que ha dado lugar a la resolución del contrato no puede ser imputada a culpabilidad del contratista, por ser manifiesta la intervención de un tercero mediante un interdicto de obra nueva que interrumpió el normal desenvolvimiento de la relación contractual. Razón que conlleva la improcedencia de la incautación de la fianza.

En la sentencia de 5 de marzo de 1985 se confirman los pronunciamientos efectuados por la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la incautación de la fianza, modulando el art. 97 del Reglamento de Contratación de 1975 en cuanto aprecia un conjunto de circunstancias como problemas laborales de la empresa actora, problemas de liquidez debidos, al menos en parte, a los no desmentidos débitos municipales. Aplica criterios ya sentados en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1978 .

En la línea precedente se había pronunciado la sentencia de 10 de junio de 1987 . No reputa procedente la decisión administrativa de pérdida de la fianza constituida por cuanto, independientemente de la conducta no absolutamente cumplidora de la contratista, lo cierto es que la Administración no cumplió sus obligaciones de haber obtenido las licencias municipales para el momento concertado de iniciarse la ejecución de las obras.

Tampoco considera procedente la devolución de la fianza al contratista en el supuesto examinado en la sentencia de 22 de julio de 1987 tras haber sentado que tanto la contratista como la Administración incurrieron en incumplimiento contractual.

La sentencia de 11 de noviembre de 1987 sigue la línea iniciada con la de 24 de febrero de 1982 acerca de que "la jurisprudencia no ha identificado el incumplimiento del contratista, como causa resolutoria, con la culpa del mismo, a efectos de sanción". Así en la sentencia de 11 de noviembre de 1987 anula la pérdida de la fianza y atempera la decisión del problema al reintegro del valor de las mermas producidas en el grano almacenado por una empresa en el marco de un contrato de colaboración con el Servicio Nacional de Productos Agrarios (SENPA). Tampoco acuerda incautar la fianza en un asuntos relativo a una coopaerativa agraria y el SENPA (sentencia de 7 de noviembre de 1987 ) en razón a las circunstancias concurrentes en la venta de cebada a precio superior al autorizado.

En la sentencia de 11 de julio de 1988 se reputa improcedente aplicar la penalidad de pérdida de la fianza constituida para el caso de retraso en el pago del precio, aceptado sin reservas pues la devolución se adopta un mes después, lo cual no reputa idéntico al incumplimiento del pago. Insiste en que, conforme a los arts. 115 LCE y 358 del RGCE , la incautación está prevista para los casos de resolución contractual por culpa del contratista en que juega como indemnización previamente fijada sin que tenga lugar en los supuestos de extinción por mutuo disenso.

En la sentencia de este Tribunal de 14 de junio de 2002, recurso de casación 3008/1997 se confirma la no incautación de una fianza por falta de culpa del contratista al no cumplir el contrato en plazo en razón a varias circunstancias como el retraso en el pago de las certificaciones.

Se constata, pues, el carácter punitivo de la incautación de la fianza por incumplimiento culpable del contratista que ha sido objeto de modulación si ha concurrido culpa de la Administración u otras circunstancias ajenas.

El mismo criterio ha mantenido la doctrina legal del Consejo de Estado al informar sobre resoluciones contractuales distintas a la aquí controvertida mas que evidencian que la posición mantenida en el caso de autos no constituye un supuesto aislado. Así ha reputado desproporcionada la resolución con la incautación total de la fianza definitiva a la vista de distintas vicisitudes acaecidas y en particular "las incorrecciones del proyecto mismo" (Dictamen 55186, de 22 de noviembre de 1990). Conclusión similar en el Dictamen 52254 de 19 de octubre de 1989 a la vista de irregularidades graves por parte de la Administración contratante si bien se acuerda su pérdida parcial al igual que en el expediente 1363/1991, de 21 de noviembre en que el pequeño porcentaje de obra pendiente de ejecución permite moderar la pérdida de la fianza tras haber declarado que la mala situación económica del contratista en modo alguno justifica la paralización unilateral de las obras.

Muy alejado del supuesto de autos se encuentran los Dictámenes acompañados por la recurrente en apoyo de su pretensión. Así las circunstancias imprevistas apreciadas por el Consejo de Estado en el Dictamen 3344/2002 de 20 de marzo de 2003 sobre determinadas licencias en el ámbito de las telecomunicaciones ponen de relieve la alarma social producida a partir del mes de noviembre de 2001, en el municipio de Valladolid, y luego en otros que suspendieron el otorgamiento de licencias que resultan necesarias para completar el establecimiento de las redes. Se trata de una causa técnica imprevista no imputable al titular de la licencia.

Tras todo lo expuesto hasta ahora podemos concluir que se han acreditado en el caso de autos circunstancias que pusieran de manifiesto circunstancias sobrevenidas que tuvieran incidencia en la conducta de suspensión de emisiones desarrollada por la empresa.

Entendemos que bajo el concepto de imprevisibilidad no se comprende la evolución negativa de un mercado como el de la televisión de pago por no haber efectuado los debidos cálculos respecto al mismo. Máxime cuando tal actuación se desarrolla en un lapso de tiempo tan breve que difícilmente se alcanza a comprender pueda abarcar situaciones extraordinarias.

La transformación continua está presente en el ámbito de los mercados de comunicaciones, audiovisuales y telecomunicaciones mas no se ha justificado la irrupción de factor tecnológico alguno que no estuviera presente al tiempo del concurso.

El escaso tiempo transcurrido entre la adopción del acuerdo societario para cesar en las emisiones y la previa adjudicación del contrato evidencia que, en todo caso, no fueron ponderados suficientemente todos los elementos referidos al negocio (clientes, competidores, precios de los productos, etc.) pues no otra cosa era el proyecto presentado. El éxito total, parcial o nulo en los servicios ofertados no formaba parte de la concesión pues forma parte del riesgo comercial previsible para los operadores del sector. A ello no es óbice que se cumpliera el plan de inversiones pues una de las obligaciones establecidas en las Bases, la duodécima, era el cumplimiento de las asumidas en su oferta.

Independientemente de las evoluciones ulteriores habidas en el ámbito de las sociedades titulares de concesiones con previos límites a participaciones accionariales, y al capital así como en las concentraciones económicas de Vía Digital y Sogecable -cuyas condiciones impuestas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 fueron objeto de recursos contenciosos administrativos 39/2003, 64/2003 desestimados por este Tribunal mediante sentencias de 7 y 29 de noviembre de 2005 - no se ha justificado incidencia alguna de tales aspectos en el negativo desarrollo económico de Quiero TV. Su idoneidad o no, no se ha acreditado relevante en la marcha económica del concesionario.

Destaca el recurrente que hubo una gran desviación en las cifras previstas para invertir en antenas colectivas y descodificadores a las que hemos hecho mención en el punto octavo del fundamento quinto. Tal cuestión no puede calificarse ni sobrevenida por razones técnicas derivadas de la evolución del mercado tecnológico ni imprevisible, pues las necesidades de instalación eran predecibles desde el inicio de las emisiones de una televisión privada de pago con una nueva tecnología en el modo de transmitir la señal. Es obvio que las antenas, individuales o colectivas, para recibir la señal y hacerla llegar al usuario así como los decodificadores para reconocer el tipo de oferta por la que se ha decidido el usuario al abonarse a una televisión de pago constituyen aparatos esenciales en la emisión de televisión por el sistema de transmisión objeto de concesión en su momento. Evidencia, en cambio que el punto de partida empresarial realizó una estimación de costes muy incompletos como se comprobó a los escasos meses de la puesta en marcha de la actividad.

Hubo, por tanto, insuficiente cálculo empresarial con errores de partida en elementos materiales cuyo precio no se ha acreditado que se incrementase en una proporción tan desmesurada (más de un mil por ciento, casi un novecientos por ciento) en un lapso de tiempo tan breve. Las fuertes discordancias entre las previsiones y las realidades a un año vista evidencian una ausencia de conocimiento adecuado del mercado que no puede trasferirse a la Administración por no haber rechazado el Plan Financiero. La ausencia de rechazo del Plan financiero y su subsiguiente admisión en el concurso no comporta su asunción por la Administración sino que el ofertante debe responder de sus contingencias, incluido el riesgo y ventura. La Administración lo acepta para que se cumplan las inversiones pero no se hace responsable de los incorrectos cálculos de factores que se encontraban al alcance del contratista.

En todo caso significa que no respondía a la realidad alguna de las afirmaciones contenidas en el Plan Financiero, como es el caso de que se habían alcanzado acuerdos con proveedores de descodificadores, pues de ser cierto tal aserto no podía haber acontecido un desvío de las proporciones del esgrimido. La construcción de su oferta sobre unas previsiones carentes de fundamento no puede calificarse de imprevisible.

Tampoco puede calificarse de circunstancia sobrevenida la situación puesta de manifiesto por no haber captado la recurrente los clientes inicialmente previstos ni tampoco haber sabido mantenerlos o fidelizarlos. Es más las cifras muestran una rápida disminución de los clientes apenas un año después del comienzo formal de los servicios de televisión. Si hubo indiferencia del público al que iba destinada la oferta no cabe achacarle tal comportamiento a la Administración. Realizar una oferta atractiva e interesante es condición "sine qua non" en el peculiar mercado de la televisión de pago para captar teleespectadores que tienen a su alcance la televisión en abierto o gratuita. Conocer el porcentaje de hogares españoles abonados a alguna plataforma de televisión de pago constituía elemento previo al concurso. Por ello la mayor o menor saturación del mercado por la existencia de otras ofertas preexistentes también era un aspecto debidamente conocido y establecido al tiempo del concurso. Se trata, por tanto, de una cuestión que responde a las circunstancias del mercado inherente a toda actividad comercial y mercantil.

Todo lo cual evidencia que la ausencia de éxito en la actividad comercial que conllevó el cierre de las emisiones no es imputable a la Administración ni a circunstancias sobrevenidas sino a la sociedad que asumió el riesgo inherente a toda actividad comercial que se lanza en un mercado buscando el correspondiente hueco tras unas previsiones que no respondieron a la realidad. Las dificultades de supervivencia económica no pueden, pues, achacarse a la Administración. Y, en consecuencia, no hay razones para modular la incautación de la fianza.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

No se aprecian razones para una expresa imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,