STS, 15 de Diciembre de 1978

SENTENCIA

EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:

Presidente:

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz

Magistrados:

Don Félix Fernández Tejedor

Don Aurelio Botella Taza

EN LA VILLA DE MADRID, a 15 de diciembre de mil novecientos setenta y ocho.

en el recurso contencioso-administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, entre el

AYUNTAMIENTO DE MADRID, apelante, representado por el Procurador Don Aquiles Ullrich Dotti,

bajo la dirección del Letrado Don Juan de Zulueta; y Doña Daniela , apelada, sin

intervención en esta instancia; contra sentencia de la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid De fecha 17 de mayo de 1.974 , sobre contrato

de obras.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que el Ayuntamiento de Madrid sacó a subasta las obras de "reforma y adaptación del Parque de Mendigos para Centro de clasificación"; el presupuesto de la contrata era de 10.089.599,86 pesetas; Doña Daniela concurrió a la subasta con una baja del 27'47% y la subasta le fue adjudicada; que después de diversas vicisitudes y prorrogas, alegando se por la contratista, que se había observado que la realización del proyecto requería llevar a cabo otras obras que no estaban previstas ni presupuestadas, el Ayuntamiento de Madrid en 20 de octubre de 1.971, acordó: 1. que rescinde, dejando en suspenso, el contrato. 2. que procede a la incautación de garantías por importe de 220.057 pesetas. 3. Aprueba laliquidación total de la obra ejecutada en 8.193.309,44 pesetas de las que 133-752'15 pesetas se hallan pendientes de certificar. 4. Declara nuestra inhabilitación. 5. Dispone la contratación directa del resto que dice falta de obra de 561.217'41 pesetas; que interpuesto recurso de reposición por la Sra. Daniela , fue desestimado en 23 de febrero de 1.972.

RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos del Ayuntamiento de Madrid, Doña Daniela interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala Segunda de la Jurisdicción en la Audiencia Territorial de Madrid, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se declare en su lugar: 1º) la nulidad de lo citado por el Ayuntamiento desde el 27 de abril de 1.971 en que, con infracción del art. 66 del Decreto de 9 de enero de 1.953, no resuelve sobre el escrito de 20 de marzo de 1.971; 2º) Subsidiariamente, la nulidad de lo actuado desde el 5 de junio de 1.971 por cuanto la subsiguiente medición y liquidación de los siguientes folios no se ha hecho con la asistencia de la parte recurrente, por lo que es nula; 3º) Y con subsidiariedad de segundo grado, a) Declarar no ajustada a derecho la resolución recurrida, por cuanto no ha habido incumplimiento de la contrata por parte del recurrente, que ha realizado 2.617.792,95.pesetas de obra por encima de la contratada; b) Condenar al Ayuntamiento demandado a abonar a la recurrente las 714.969,56 pesetas no abonadas del presupuesto total, y realiza da; mas las 2.617.792'95 pesetas de exceso de obra llevada a cabo; c) Condenarle asimismo a dejar sin efecto la inhabilitación acordada y a devolver el importe de las fianzas retenidas, o sea 220.057 pesetas; y d),Y a las costas de este procedimiento.

RESULTANDO: que el Ayuntamiento de Madrid contestó a la demanda suplicando se desestime el recurso, se absuelva a la Corporación y se confirmen los acuerdos recurridos.

RESULTANDO: que el Tribunal dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 1.374, en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Que estimando en parte, como estimamos el recurso contencioso-administrativo instado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Pinilla Peco, que actúa en nombre y representación de Dª Daniela , contra los acuerdos de la Comisión Municipal de Gobierno del Eximo. Ayuntamiento de Madrid de 20 de octubre de 1.971 y de 23 de febrero de 1.972, por los que, respectivamente, se rescinde el contrato de ejecución de obras a que estos autos se contraen y se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los citados acuerdos, debemos declarar y declaramos que estos son contrarios a Derecho y, anulándolos, condenar como condenamos al Excmo. Ayuntamiento de Madrid a satisfacer a la actora la cantidad de 2.237.282,14 pesetas, como liquidación de la relación contractual existente entre las partes, a dejar sin efecto la declaración de inhabilitación efectuada respecto de la demandan te y a devolver a ésta las fianzas efectuadas, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 88 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y siempre que no procedieren otras responsabilidades a las que estuvieran afectas; y en cuanto la demanda no ha sido estimada, debe la misma tenerse por desestimada y a la Administración Municipal de Madrid por absuelta de las pretensiones contra ella actuadas. No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas y tasas judiciales causadas en este recurso".

RESULTANDO: Que el Ayuntamiento de Madrid dedujo recurso de apelación contra la significada sentencia, que le fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin, el cinco de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

VISTO Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don Félix Fernández Tejedor.

VISTOS Los artículos 1, 37, 40, 80, 81, 83 y 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 45, 56, 57, 65, 91, 93, 97 del Reglamento de Contratación Administrativa de las Corporaciones Locales y Pliego de Condiciones Generales .

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que los temas objeto de debate en éste proceso pueden concretarse en dos puntos fundamentales de los cuales son derivación las múltiples pretensiones deducidas sobre las que se ha de pronunciar el juzgador: El primero de aquellos nos exige analizar la conducta de Doña Daniela en su calidad de contratista adjudicatario de las Obras Municipales del Ayuntamiento de Madrid a que se hará referencia, en orden a determinar si incurrió en incumplimiento total o parcial de sus obligaciones contractuales o en algún género de culpa ó negligencia que justifique la rescisión del contrato, con pérdida de la fianza é inhabilitación del contratista en la forma acordada por el Ayuntamiento de Madrid; El segundo de los puntos a decidir, es si la liquidación efectuada en el mismo acto en que se acordó la rescisión escorrecta y debe por tanto obligar al contratista lo que supondría la absolución de la Administración Municipal, respecto de las pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda.

CONSIDERANDO: Que para la adecuada y justa resolución de ambas cuestiones controvertidas, es aconsejable dejar establecidos con la debida claridad aquellos hechos, que por su patente justificación documental ó evidencia no pueden ser desconocidos, ignorados ni eficazmente contradichos, y constituyen los supuestos básicos del marco jurídico en que este pleito ha de decidir se. Son los siguientes: A). El contrato de obras se perfeccionó en dos fases; la primera, por Acuerdo Municipal de adjudicación definitiva notifica da al contratista el día 16 de Abril de 1.969, comprendía el proyecto inicial de reforma y adaptación del Parque y Centro de Clasificación de Mendigos que con un presupuesto de 10.089.599 pesetas fue objeto de adjudicación en 7.317.986 pesetas una vez deducida la baja del 27'46 por ciento ofrecida por el contratista en su oferta; la segunda fase se perfeccionó por la adjudicación de un Proyecto adicional o complementario de la misma obra, notificada al contratista el 2 de julio de 1.970, cuyo presupuesto ascendía a 1.456.540 pesetas El importe total de toda la obra contratada asciende a 8.774.526 pesetas. B). El plazo previsto paradla ejecución fue de un año. Dado que la obra fue adjudicada en dos fases y en fechas diferentes es razonable computar dicho plazo como lo hace la Sentencia de primera instancia a partir del 3 de Julio de 1.970 día siguiente a la notificación de la segunda adjudicación. El plazo contractual expiró por tanto el día 2 de Julio de 1.971. C). Un mes antes, el 3 de Junio del mismo año 1.971, la empresa contratista Daniela , comunica solemnemente por escrito en instancia dirigida a la Delegación de Obras del Ayuntamiento de Madrid que desde aquella fecha paraliza los trabajos. El motivo de ésta decisión lo funda en haber solicitado el 20 de Marzo anterior y reiterado el 13 de mayo la rescisión de la contrata sin pérdida de la fianza debido a tener agotado el Presupuesto de la obra, estar pendiente de certificación obra realizada por un valor que rebasa las 750.000 pesetas, "aunque -dice- la ejecutada en total es muy superior".

D). En efecto las obras quedaron al menos desde dicha fecha, 3 de Junio de 1.971 suspendidas y ya no fueron reanudadas. Hasta entonces el contratista había realizado del orden de un 90 por ciento de la obra proyectada, según acreditan las certificaciones (8.059.556 pesetas) y el reconocimiento del Ingeniero encargado, de una obra aún no certificada por importe de 133.752 pesetas.

E). El expediente municipal instruido para acordar lo proceden te en o den a las anormalidades advertidas en el cumplimiento de la contrata, concluyó con el Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno adoptado en sesión de 20 de Octubre de 1.971 que resolvió: a) La rescisión, dejándolo en suspenso, del contrato de obras adjudicado a Doña Daniela en sus dos fases de Proyecto inicial y complementario; b) cómo consecuencia, la incautación de las respectivas garantías prestadas por el contratista por importe de 206.360 y 13.752 pesetas; c) La inhabilitación de Doña Daniela para contratar obras con la Corporación, conforme al articulo 67 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y con los efectos señalados en el articulo 4 - 5° del mismo Cuerpo legal ; á) Aprobar la liquidación de la obra efectuada que asciende a la suma de 8.193.3 9 pesetas de les que 133-752 se encontraban pendientes de certificar al adjudicatario y que deberán expedirse a su favor.

CONSIDERANDO: Que la rescisión del contrato acordada por el Ayuntamiento de Madrid tiene cómo fundamento el supuesto de hecho de la suspensión de las obras anunciada por el contratista en la exposición que por escrito hizo los días 13 de Mayo y 3 de Junio de 1.971 tres meses antes de finalizarse el plazo para la total ejecución. Aunque con anterioridad se había denunciado el ritmo lento y aún el abandono de la obra, tales denuncias no fueron objeto de la debida comprobación. Y en cuanto a la base legal del acuerdo, el Ayuntamiento califica la actitud de la empresa contratista como paralización de las obras, incumplimiento del plazo previsto para su ejecución y abandono de las mismas sin causa justificada, hechos que enmarca globalmente en los artículos 146 del Pliego de Condiciones, y 56, 65-19, y 71-19 y 29 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales .

CONSIDERANDO Que esta cita genérica de un conjunto de disposiciones y la indiscriminada calificación de los hechos, a los que se les denomina paralización, abandono é incumplimiento obliga a la Jurisdicción a discernir cual de aquellas calificaciones corresponde en realidad a las situaciones de hecho contemplados, ya que dichos conceptos genéricamente contemplados no tienen en rigor la misma entidad ni deben producir iguales efectos. Desde el incumplimiento total por dolo al simplemente parcial por culpa o negligencia existe notable diferencia en orden a los límites y extensión de la responsabilidad contractual susceptible de ser moderada en los casos de simple culpa o negligencia, moderación que tiene su primera justificación en el articulo 1.103 del Código Civil definidor de unos principios perfectamente aplicables a la contratación administrativa. Así, en el caso presente en que el contratista había realizado ya la obra contratada en un noventa por ciento de su presupuesto, había también solicitado de la Administración la rescisión de la contrata por dificultades economices, aunque ello no fuera procedente, y anunciaba su decisión de suspender la obra, pues a ello equivalía decir que la abandonaba hasta que se diese solución asus peticiones todo ello un m s antes de la expiración el plazo contractual, es evidente que con esta actitud el contratista incurrió cómo dice el artículo 1.101 del Código Civil , en una contravención del tenor de las obligaciones contractuales. Sin embargo no puede decirse que el contratista incumpliese en términos absolutos el contrato, ni tampoco que la suspensión anunciada de buena fe a la Administración, aunque basada en motivos erróneos, haya producido daños de gran trascendencia, dado que solamente una ínfima parte de la obra(por importe de 661.268 pesetas en un Presupuesto de 8.774.526) había quedado sin realizar al finalizar el plazo de ejecución.

CONSIDERANDO: Que la singularidad del caso enjuiciado permite tipificar la conducta del contratista, no cómo incumplimiento doloso que pudiera poner en juego, las sanciones, más penales que indemnizatorias de incautación de la fianza é inhabilitación del contratista, previstas en el Reglamento de Contratación, sino cómo integrante de simple culpa o negligencia, exenta de intención dolosa, en cuanto no la ocultó sino que expresamente la anunció y trató de justificarla ante el Ayuntamiento pero como el resultado objetivo de esta conducta fue la sus pensión de la obra por un plazo muy superior a un mes, es evidente que mas que en función de lo dispuesto en el articulo 65 es del Reglamento de Contratación por efecto del artículo 146 cuya causa 5ª del Pliego de Condiciones es de específica aplicación, viene a justificarse plenamente el Acuerdo de rescisión del Contrato adoptado por el Ayuntamiento, pero no se justifica en cambio de igual modo la inhabilitación del contratista ni la incautación de la fianza que a tenor de los artículos 67 y 97 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales solamente proceden de un modo fatal y automático en Los casos de incumplimiento doloso como hemos razonado del contrato. Todo ello sin perjuicio de la acción indemnizatoria que el Ayunta miento pudo haber ejercitado.

CONSIDERANDO: Que razonada ya la procedencia y adecuación a "Derecho de la Resolución Municipal que acordó la rescisión del contrato; y razonada también la improcedencia de la inhabilitación del contratista é incautación de las fianzas, medidas que como se ha dicho carecen de justificación legal y tampoco la tienen por aplicación de las cláusulas contractuales hemos de estudiar ahora la impugnación que de la liquidación efectuada en el Acuerdo Municipal recurrido , hace la parte accionante, se funda esta impugnación en el hecho de que la liquidación efectuada en el expediente incoado por la Corporación se hizo como consecuencia de las mediciones hechas por los técnicos municipales sin intervención del contratista. A solicitud de éste se practicó en el período probatorio de la primera instancia un informe pericial por Perito único Arquitecto, de tasación de la obra realmente realizada para que sirviese de base a la procedente liquidación. Pero si la tasación verificada por la Administración tiene la tacha formal denunciada por el contratista de haberse practicado sin su intervención, la prueba pericial practicada en la primera instancia adolece de un defecto material esencialísimo que la hace ineficaz; no pudo efectuarse una medición de las unidades de obra realizadas por ser prácticamente imposible debido bien a que se trataba de demoliciones o de obras ocultas por otras posteriores. Así lo advierte y reconoce el perito actuante, por otra parte se introducen en ella partidas solamente útiles para justificar una revisión de precios, no planteada en este proceso y se formulan partidas cuantitativas erróneas (el presupuesto de la contrata no ascendió a 9.318.637 pesetas sino a 8.774 526 pesetas) o confusas.

CONSIDERANDO: que el contratista ha utilizado siempre en relación el desarrollo y ejecución de la obra como argumento básico de sus pretensiones el hecho de que llevaba gastado en ella más dinero que el presupuestado, no que hubiese realizado más unidades de obra y cuando tardíamente ha querido referirse a éste supuesto para alegarlo como hecho nuevo en la demanda, lo ha basado de modo genérico en exigencias de la Administración en instrucciones verbales aludidas de forma vaga e inconcreta olvidando que los contratos son inalterables para el contratista a partir de su perfeccionamiento; que deben ser cumplidos con estricta sujeción a los Pliegos de Condiciones por lo que no pueden entenderse comprendidos en él prestaciones cualitativa o cuantitativa mente distintas de las estipuladas (artículo 51 del Reglamento); que las unidades de obra no consignadas en el Proyecto solamente tiene derecho a cobrarlas el contratista si le han sido expresa mente ordenadas por escrito por el Arquitecto encargado (artículo 123 del Pliego de Condiciones), por último el carácter de "a riesgo y ventura" del contratista con que se entienden convenidos los contratos de las Corporaciones Locales (artículo 57 del Reglamento) excluyen cualquier reclamación que no se funde en los motivos enumerados en dicho precepto, como pudiera ser el deficiente cálculo de la baja de precios con que se acudió a la licitación ó cualquier otro no justificado en los términos requeridos por el expresado articulo 57 en fallos producidos en la administración de la obra.

CONSIDERANDO: Que en virtud de lo expuesto la única obra en principio computable a efecto de liquidación es la prevista en el Proyecto y por otra parte las certificaciones de obra, hacen fe frente al contratista una vez que por él fueron aceptadas y percibido sin protesta su importe. Por ello habida cuenta que las Certificaciones presentadas como documentos núm. 5 al 13 de la demanda expedidas por el Arquitecto Jefe de la Sección de Construcciones del Ayuntamiento de Madrid aceptadas por el contratista acreditan obras realizadas por un importe de 8.059.556 pesetas y que según informe del mismo perito con posterioridad a dichas Certificaciones se comprobó la realización de otras obras con un importe de 133.217pesetas, nos encontramos con un resultado que coincide plenamente con el que figura en la liquidación hecha en el expediente 8.193.309 pesetas de obra en total efectuada y que ha servido de base al Acuerdo Municipal impugnado. Frente a esto ningún valor puede otorgarse a las aseveraciones del contratista en el sentido de que ha realizado un exceso de unidades de obra hasta un total de 11.969.7 2 pesetas, lo que si fuera cierto tampoco le daría derecho a reclamación ya que no es exigible el pago adicional por obras no previstas en el Proyecto o no ordenadas por escrito por el Arquitecto encargado, y si lo acontecido es que el contratista invirtió tan excesiva cantidad en la realización de las unidades de obra contratadas, ello significaría, que no fueron exactas sus previsiones al comprometerse a su realización por un precio inferior, que su administración no fue correcta o que le surgieron imponderables que no siendo susceptibles de encaje en el artículo 57 del Reglamento de Contratación tiene que afrontarlos el contratista por sí mismo como consecuencia del principio de riesgo o ventura.

CONSIDERANDO: Que los fundamentos jurídicos y de hecho recogidos en los precedentes Considerandos imponen la revocación parcial de la sentencia apelada y la desestimación también en parte del recurso contencioso administrativo en los términos que se expresarán en el fallo.

CONSIDERANDO: Que visto el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional no ha lugar a la imposición de costas.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que dando en parte lugar a la apelación promovida por la representación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia dictada en este proceso; revocando en parte dicho fallo; desestimando también parcialmente el recurso contencioso-administrativo y en parte estimándolo; debemos declarar y declaramos válidos los actos administrativos impugnados (Acuerdos de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid fechas 20 de Octubre de 1.971 y 23 de Febrero de 1.972) en cuanto dichos Acuerdos declararon la rescisión, dejándolo en suspenso, del Contrato de Obras de Reforma y Adaptación del Parque de Mendigos sito en el Paseo del Rey de esta Capital que le había sido adjudicado a Doña Daniela el 2 de Abril de 1.969 y el 24 de Junio de 1.970. Igualmente declaramos válidos aquellos acuerdos en cuanto aprueban la liquidación de la obra practicada en los términos que en ellos se hace constar. Y declaramos no ajustados a Derecho y por tanto nulos los mismos Acuerdos en cuanto en ellos se dispone: a) la incautación por el Ayuntamiento de las dos fianzas por importe de 206.360 y 13.697 pesetas, que le deberán ser devueltas a Lona Daniela y b) la inhabilitación de la expresada contratista que declaramos sin ningún valor ni efecto. Absolvemos a la Administración municipal demandada de las demás pretensiones deducidas en la demanda. Sin costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excelentísimo Señor Don Félix Fernández Tejedor, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid a 15 de diciembre de mil novecientos setenta y ocho.