La modificación judicial de la pena
| Autor | Ana María Sanz Viola |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho |
Por modificación judicial de la pena se pueden entender dos cuestiones distintas que intentaremos diferenciar:
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) La relacionada con la mutabilidad o inmutabulidad de la pena pactada por las partes, esto es, la admisión o no de la revisión judicial de la cláusula penal por razones de equidad que afecta a la pena excesiva.
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) La relativa a la moderación o reducción de la pena en caso de cumplimiento parcial, adaptando la pena prevista por las partes para el caso de incumplimiento total al supuesto concreto de cumplimiento parcial.
Las dos cuestiones han recibido soluciones diferentese en los distintos ordenamientos y a lo largo de la historia.
En el Código civil español encontramos un artículo que pretende dar solución al tema planteado, es el artículo 1.154: «El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».
La interpretación de este artículo no es tan sencilla como puede parecer a primera vista, teniendo en cuenta la última jurisprudencia, tendente, sin duda alguna, a buscar la justicia de cada caso concreto planteado.
En un intento de llegar a encontrar una explicación armónica de esta jurisprudencia nos ha parecido útil hacer una pequeña incursión en el Derecho comparado, para comprobar las soluciones dadas a las dos cuestiones planteadas y su evolución hasta los momentos actuales.
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DERECHO COMPARADO: EVOLUCIÓN
Diferenciaremos en el examen del Derecho comparado las dos cuestiones planteadas: a) la mutabilidad de la pena y, b) la reducción de la pena en caso de cumplimiento parcial de la obligación principal.
A. Mutabilidad de la pena
El principio que impide pedir la reducción de la pena, aunque el importe real de los daños sea inferior, procede del Derecho romano. Pero algunos autores(206) intentaron introducir excepciones a esa doctrina al amparo de textos justinianeos y, en la práctica, ya que el derecho antiguo empezó a quebrar dicha regla permitiendo la reducción de la pena por razones de equidad. Pothier(207), en el S. XVIII, defendía que la pena excesiva podía ser reducida por el juez basándose en su carácter indemnizatorio, en el error sufrido por el deudor al prestar el consentimiento y, en definitiva, en la noción de equidad y de equilibrio de las prestaciones, subyacente en su doctrina.
En el Code de Napoleón prevaleció la inmutabilidad de la pena. El artículo 1.152 dispuso:
Cuando la convención establezca que el que la incumpla pague una cierta suma a título de indemnización, no puede concederse a la otra parte una cantidad mayor o menor
.
Este artículo, basado en el principio del respeto a la voluntad de las partes, como ley del contrato, dio lugar a numerosos abusos, especialmente en tiempos ya cercanos a los actuales, en contratos de «leasing» y en aquellos en que no se daba la igualdad entre las partes en el momento de contratar.
El Código Civil italiano de 1865, en su artículo 1.230 aceptó la misma solución.
Sin embargo, los códigos germánicos adoptan el principio de la mutabilidad de la pena. El parágrafo 343 del B.G.B. dispone:
Si una pena en que se ha incurrido es extraordinariamente alta, puede ser reducida por sentencia a una suma adecuada, a petición del deudor.
En el juicio de adecuación ha de tomarse en consideración todo interés legítimo del acreedor, no sólo el interés patrimonial. Después del pago de la pena, la reducción está excluida.
El Código suizo de las obligaciones en su artículo 163-3 también adopta el principio de mutabilidad de la pena:
El juez debe reducir las penas que estime excesivas
.
En este sistema se permite la revisión judicial de la cláusula penal en caso de ser la pena «extraordinariamente alta», es decir, por razones de equidad o de justicia y para mantener el equilibrio necesario entre las prestaciones de las dos partes.
El sistema latino, por el contrario, al no permitir esta modificación judicial de las penas, por partir de la fuerza obligatoria del contrato, dio lugar a situaciones de claro abuso en perjuicio de los consumidores y, en general, de la parte débil del contrato. Ante esta situación, denominada por algún autor de «terrorismo contractual»(208), se hizo necesaria una solución, lograda, en muchas ocasiones, a través de reformas legislativas.
En Italia el nuevo Código civil de 1942 adopta el principio de mutabilidad de la pena en su artículo 1.384(209). El nuevo Código civil portugués de 1967 en su artículo 812(210) sigue también el principio de la mutabilidad de la pena. En Francia se modifican, por Ley de 9 de julio de 1975 y posteriormente por la de 11 de octubre de 1985, los artículos 1.152 y 1.231 del Code, habiéndose añadido un segundo párrafo al artículo 1.152:
Néamoins, le juge peut, méme d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera reputé non écrite
.
En Bélgica, sin embargo, debido a la interpretación más flexible del Code de Napoleón hecha por la jurisprudencia, no se ha sentido la urgente necesidad de una reforma legislativa. En este país la jurisprudencia considera nulas las cláusulas penales que imponen penas exorbitantes, por ser contrarias al orden público.
B. Reducción de la pena en caso de cumplimiento parcial.
En el Derecho romano, según la doctrina dominante, el cumplimiento parcial de la obligación no impedía al acreedor exigir íntegramente la pena, pero el deudor podía oponerse con la «exceptio doli» al pago íntegro de la misma, ofreciendo una parte proporcional a lo que faltaba a pagar. Algunos romanistas, sin embargo, sostienen que ese es un caso especial y la regla general es la contraria.
La moderación de la pena en caso de cumplimiento parcial de la obligación principal supone, al contrario que en el caso de la moderación de la pena desorbitada, mantener y respetar la voluntad contractual, adaptando la pena prevista por las partes para el supuesto de incumplimiento total al cumplimiento parcial o irregular producido.
Los códigos latinos consideran exigible la pena en caso de cumplimiento parcial, pero al no poder acumular la pena y el cumplimiento establecen la reducción de la pena en proporción al cumplimiento realizado. Se establece la reducción judicial de la pena en caso de cumplimiento parcial. Así el artículo 1.231 del Code de Napoleón dispone:
La pena puede ser modificada por el juez, cuando la obligación principal ha sido ejecutada en parte
.
El código italiano de 1865 copia literalmente este precepto y el Código de 1942 en su artículo 1.384(211) sigue la misma dirección. Lo mismo cabe decir del Código civil portugués -art. 812(212)-.
Sin embargo, el Código civil alemán no contiene ningún precepto similar a los examinados sobre el caso de cumplimiento parcial y la doctrina, basándose en el parágrafo 340(213), estima que si el deudor ha cumplido parcialmente y el acreedor lo ha aceptado, por regla general, ya no podrá pedirse la pena, porque se entiende que ha renunciado a la misma.
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DERECHO ESPAÑOL
El Código civil español, a pesar de pertenecer al grupo latino, no contiene ningún precepto similar al artículo 1.152 del Code de Napoleón y guarda silencio en el tema de la mutabilidad de la pena convencional. Pero no se puede olvidar que, en el sistema del C.c, la pena no tiene que coincidir necesariamente con el importe de los daños efectivos causados por el incumplimiento y las partes tienen libertad para fijar la cuantía de la pena.
Sin embargo, en la cuestión de la reducción de la pena en caso de cumplimiento parcial de la obligación principal el artículo 1.154 sigue el sistema francés.
A. Revisión judicial por razones de equidad.
Ante esta situación legislativa, la jurisprudencia ha hecho una interpretación muy flexible de los preceptos legales, atendiendo, en principio, a la justicia del caso concreto planteado. En nuestra opinión, después de examinar esa jurisprudencia detenidamente, parece que en el fondo se acepta, en lo referente a la cláusula penal, la revisión judicial del contrato por razones de equidad. Una de las vías utilizadas por nuestros tribunales en el logro de ese fin ha sido la aplicación del artículo 1.154 a los casos de incumplimiento total -no previsto, aparentemente, en ese artículo- cuando la cláusula penal da lugar a una situación abusiva para el deudor en sus concretas circunstancias.
A modo de ejemplo reproducimos las palabras finales del tercer fundamento de derecho de la Sentencia del T.S. de 1 de octubre de 1990(214): «... la facultad de moderación antes mencionada es cosa distinta de la facultad que también tiene el tribunal de apreciación de las puebas, puesto que la suavización judicial de la pena que regula el artículo 1.154 es un supuesto que puede encajarse en lo que la moderna doctrina denomina configuración de un contrato...
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