STS, 18 de Abril de 2007

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con sede en La Coruña (Sección 3ª) dictó Auto de fecha 26 de mayo de 2.003 en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso administrativo nº 7.610/02, en cuya parte dispositiva establecía: "Se desestima el recurso de súplica interpuesto por la representación de la parte codemandada, contra la resolución de que se hizo mérito en el segundo hecho de la presente, sin imposición de costas".

Notificado el anterior Auto, por la representación procesal de Inmobiliaria Flager, S.A. y de la Diputación de Ourense se presentó escritos preparando recursos de casación contra el mismo. Por providencia de 17 de junio de 2.003 se tienen por preparados los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de Inmobiliaria Flager, S.A. formuló escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "se dicte Auto admitiendo el recurso en todos y cada uno de sus motivos. Y, en definitiva, se dicte Resolución en la que se declare haber lugar al recurso, casando los Autos y declarando no haber lugar a la concesión de tales medidas cautelares".

Por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en representación de la Diputación de Ourense se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que tras exponer los motivos en los que lo fundamenta, suplica a la Sala "case y revoque el Auto de 26 de mayo de 2003 dictada por esa Sala por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de esa misma Sala de fecha 12 de junio de 2002, denegando la suspensión de los Acuerdos impugnados".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala se por providencia de 28 de febrero de 2.005 se acordó entregar copia de los escritos de interposición de los recursos de casación a las partes recurridas D. Jose Ángel, como portavoz del Grupo PSG-PSOE de la Diputación de Orense y D. Santiago, en representación de Bloque Nacionalista Gallego, a través de sus representaciones procesales los Procuradores Sra. Sánchez Recio y Sr. Navarro Gutierrez, respectivamente, y entregar copia del recurso de casación de la recurrente Inmobiliaria Flager, S.a. al Procurador Sr. Vázquez Guillén y copia del recurso de casación de la recurrente Diputación de Orense al Procurador Sr. Estévez Rodríguez, para que formalicen el escrito de oposición en el plazo común de TREINTA DIAS; poniéndoles las actuaciones de manifiesto en secretaría.

Por la representación procesal de la Diputación de Ourense se presentó escrito en el que muestra su conformidad con el escrito de interposición formulado por Inmobiliaria Flager, S.A.

Por la Procuradora Dª Mª Teresa Sánchez Recio en nombre y representación de D. Jose Ángel, en su calidad de portavoz del Grupo PSdeG-PSOE de la Diputación de Ourense se presentó escrito de oposición, oponiéndose a los recursos de casación, y suplicando a la Sala "desestime el recurso de casación interpuesto por la Diputación Provincial de Ourense y por la Inmobiliaria Flager, S.A. y se le impongan las costas a dichos recurrentes".

Por providencia de 26 de abril de 2.005 se tuvo por caducado el trámite de oposición respecto de la recurrente Inmobiliaria Flager, S.A. y del recurrido D. Santiago, en representación del Bloque Nacionalista Gallego.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del 17 de abril de

2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

Se interpone el presente recurso de casación contra Auto de 12 de junio de 2.002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y contra el de 26 de mayo de 2.003, confirmatorio en vía de recurso de súplica del anterior, que resuelven en sentido estimatorio la petición de suspensión de ejecución del acto impugnado tramitado en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de

D. Jose Ángel, como portavoz de Grupo PSG-PSOE de la Diputación Provincial de Ourense, contra Acuerdo de 25 de enero de 2.002, desestimatorio del recurso de reposición contra el de la Diputación Provincial de 30 de noviembre de 2.001, cuyo contenido más adelante se recoge, en relación con la finca Granja Santamarina de Orense.

El Auto estimatorio de la pretensión de la adopción de medidas cautelares acuerda la suspensión de la resolución impugnada en el recurso de que la presente pieza dimana y de que se hizo mérito al inicio de la presente, librando mandamiento al Registro de la Propiedad de Ourense para anotación preventiva de la existencia de este procedimiento, con testimonio de esta resolución, lo que se entregará a la representación de la parte recurrente para su diligenciamiento.

De los hechos recogidos en los fundamentos de derecho primero y segundo del Auto de 12 de junio de 2.002 se deduce que la finca denominada Santamarina fué objeto de pretensión de reversión instada por los coherederos de Ángel Jesús, cuya pretensión fué denegada por Sentencia del Tribunal de instancia de 19 de junio de 1992 en el recurso 444/1.992 .

Posteriormente, la entidad inmobiliaria Flager S.A. como causahabiente de los expropiados, por haber adquirido los derechos de reversión de la finca instó con fecha 20 de octubre de 1.999 el reconocimiento del derecho de reversión sobre dicha finca, respecto a lo cual el Pleno de la Diputación adoptó acuerdo denegatorio de fecha 28 de enero de 2.000, acuerdo que, según expresa el Tribunal de instancia, no ha sido objeto de revocación a fecha de hoy y contra el cual se interpuso recurso contencioso administrativo por la citada sociedad anónima en solicitud de anulación del anterior acuerdo y reconocimiento del derecho de reversión. Conforme a dicho acuerdo la Diputación Provincial de Orense mantuvo, y lo confirmó por acuerdo de 6 de abril de 2.000, que dicha Corporación Local mantenía el uso originario que motivó la expropiación por la afectación de la finca a explotación agrícola ganadera de carácter experimental.

Por su parte el acuerdo impugnado en los autos principales es el de la Diputación Provincial de Ourense de 30 de noviembre de 2.001 por el cual se acordaba: 1º) Aprobar la terminación convencional del proceso contencioso-administrativo existente entre la Diputación y la Inmobiliaria Flager S.A. (recurso contenciosoadministrativo núm. 3/7389/2000), mediante transacción. 2º) Aprobar el Convenio para la referida terminación convencional formalizado entre la Presidencia y la Empresa Inmobiliaria Flager S.A., el 6 de julio de 2.001. 3º) Aprobar la propuesta de convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Ourense, según el texto presentado, y ficha urbanística del área de reparto AR-39-E, para la configuración del mencionado sector de suelo urbano no consolidado, autorizándose a la Presidencia para suscribirlo. El convenio transacional de 6 de julio de 2.001 al que se refiere el acto objeto de impugnación recoge la obligación de Inmobiliaria Flager S.A. del abono a la Diputación Provincial de la suma total de 1.397.070.180 pesetas como precio por el dominio de la finca Santamarina, comprendiendo el suelo y las edificaciones existentes, precisando en su cláusula primera la forma de pago. A su vez, en la cláusula segunda se regula el desistimiento de las pretensiones de la demanda del recurso al que antes hacíamos referencia interpuesto por Inmobiliaria Flager S.A. en solicitud de reconocimiento del derecho de reversión denegado por la Diputación Provincial. Y en la cláusula tercera citada, Inmobiliaria Flager se subroga en las obligaciones y cargas contraidas por la Diputación Provincial que constan en el Proyecto de Convenio Urbanístico propuesto por la Diputación al Ayuntamiento de Ourense para el desarrollo del planeamiento del Area de Reparto 39- E en la que se incluye la finca de autos, excluyéndose expresamente de esta subrogación la cláusula décima de dicho convenio relativa a la cooperación de la Diputación con el Ayuntamiento sobre inversión para dotaciones extraordinarias al parque público, zona de equipamiento deportivo y sociocultural, ya que la cooperación resultante de esta cláusula será en todo caso a cargo de la Diputación.

Por su parte, en la cláusula cuarta y quinta se contienen las obligaciones de la Diputación Provincial en orden a otorgar escritura de dominio y entrega de la finca Santamarina a Inmobiliaria Flager S.A., así como en relación con el convenio urbanístico que la Diputación debe aprobar y presentar al Ayuntamiento de Ourense.

El Auto objeto del recurso, que concedió la adopción de la medida cautelar de suspensión y anotación preventiva interesada, resuelve la cuestión controvertida en los siguientes términos, contenidos en su fundamento de derecho tercero y quinto, expresándose en el cuarto el criterio jurisprudencial acerca de la apariencia de buen derecho.

Respetando la dicción literal del Auto recurrido, el fundamento de derecho tercero es del tenor literal siguiente: De los extensos antecedentes y alegatos que resultan desenvueltos, por la parte recurrente se obtienen serios indicios, de hacer perder la finalidad al proceso, de no adoptarse la medida cautelar que se insta, pues habiéndose acordado en Sentencia de referencia que no procedía la reversión, por estar afectada el fin que motivó la expropiación en su momento la finca de autos, no se considera suficiente o procedimiento adecuado el que un PGOU cambie el destino de unos terrenos que entraron en la categoría de Bienes de propios, toda vez que la alteración de su calificación jurídica requiere la tramitación del oportuno expediente en el que se acredite su oportunidad y legalidad (art. 8 del Reglamento de Bienes aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de julio ), sin que por ello se prejuzgue el fondo del asunto, ni tampoco comporte aplicación de la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris, como se pretende en el II, III y III antecedentes, entre otros.

Por su parte el fundamento de derecho quinto de dicha resolución literalmente expresa: La adopción de la medida cautelar de suspensión que se interesa ha de basarse no sólo en la posibilidad de que se haga perder finalidad al proceso promovido, sino igualmente en la aplicación de la del Estado, a cuyo tenor no podrá promoverse la venta de un Bien en litigio. En idéntico sentido se pronuncia el art. 24.2 de la Ley Autonómica del Patrimonio de 12 de abril de 1985 ; luego sobre la base de los perjuicios que la ejecución del acto impugnado puede entrañar para el interés público, cuyaprocura impone el artículo 103.1 de la Constitución Española, ha de acordarse la suspensión instada, librando, como se solicita, mandamiento al Registro de la Propiedad para anotación preventiva de la existencia del presente recurso, al que se adjuntará testimonio de esta resolución.

El Auto de 26 de mayo de 2.003 del Tribunal de instancia, objeto de este recurso, confirmó, desestimando el recurso de suplica, el anterior acuerdo, y se expresó así en su fundamento de derecho segundo: Los argumentos que resultan desenvueltos en el Auto que se impugna -pese a la dicción liberal (sic) del artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales - y sin que ello suponga prejuzgar la cuestión de Fondo -no quedan desvirtuados por los vertidos en los asuntos (sic) de sendas partes codemandadas, por lo que ha de confirmarse en sus propios términos. Obviamente, la aplicación supletoria y el alcance de la LEC se concentra (sic) condicionada a la Ley de trámites de esta jurisdicción -de la que toda vía (sic) habla el art. 153 de la C.E . -y la presunción de legalidad que evoca la Administración codemandada ha de decaer, pues estamos ante la venta de un bien, la cual por su naturaleza resulta discutible, siendo este extremo el que justifica la medida adoptada a fin de evitar que el recurso pierda su finalidad, al margen de los perjuicios que su consumación pueda contrariar (sic) para el interés general, al que dice servir la corporación recurrente, por lo que en aras a ver si materialmente -como impone el art. 103 de la CA - o sólo formalmente sirve con objetividad esos intereses en mérito a los cuales se denegó la reversión; y cuya lexión (sic) puede producirse con la ejecución del acto impugnado, se adoptó la medida impugnada; pues de adverso, es decir de no adoptar la misma o de alzarla como se pretende, en base a un bien supuestamente desafectado, -y sin que ello suponga prejuzgar la cuestión de fondo- se convertiría en fraudulenta la denegación de la reversión.

Contra las anteriores resoluciones se interpone recurso de casación, tanto por la representación de Inmobiliaria Flager S.A. como por la de la Diputación Provincial de Ourense. En el motivo primero del recurso interpuesto por aquella entidad privada, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción cometida por las resoluciones recurridas del artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción, en cuanto exige previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, así como de la doctrina de la Sala que en el motivo se expresa. En el motivo segundo, y al amparo de la misma norma procesal, se alega por la recurrente la infracción del artículo 130.1 en lo referente a que la no suspensión haría perder su finalidad legitima al recurso, así como la infracción de la doctrina de la Sala, en las resoluciones que en el motivo se contienen, invocando que la suspensión impide el desarrollo del plan general, que en sí mismo supone la alteración de la calificación del bien que pasaría del dominio público a de propios, calificación que, por otro lado y según las actuaciones, tiene ya la finca de autos, así como la inexistencia de litigio pendiente, puesto que el acuerdo transaccional a que antes se hizo referencia dió lugar a la terminación del recurso contencioso administrativo en que se cuestionaba la reversión de la finca, y a la falta de concreción de los perjuicios, alegando la inexistencia del periculum in mora. En el motivo tercero, la recurrente Inmobiliaria Flager S.A. alega vulneración de lo dispuesto en el artículo 133.1 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con los artículos 728.3 y 732.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre exigencia de caución, así como de la jurisprudencia de la Sala que en el mismo se recoge, y, por último, en el cuarto de los motivos, y al amparo de la misma norma procesal, artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción del artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional en cuanto permite denegar la medida cautelar cuando se origine perturbación grave a los intereses generales o de terceros, aludiendo a que la misma supone la suspensión de la ejecución de un plan general de ordenación urbana.

Por su parte, el recurso de casación de la Diputación Provincial de Ourense contiene dos motivos en los que, respectivamente, se alega la falta de motivación del acuerdo recurrido, y la infracción de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción, entendiendo que el interés prevalente en el presente caso era el que derivaba de la necesaria ejecución del Plan General de Ordenación Urbana.

Antes de entrar en el concreto examen de los motivos casacionales que se dejan enunciados, se hace necesario recordar la doctrina de esta Sala acerca de la suspensión del acto recurrido como medida cautelar, recogida, entre otras muchas, en la sentencia de 14 de junio de 2.002 conforme a la cual la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo es una medida cautelar que tiene por objeto preservar el resultado del proceso, de manera que una ejecución anticipada no frustre la efectividad de la tutela judicial que proclama el artículo 24 de la Constitución . Dicha medida cautelar, como precisa la exposición de motivos de la vigente ley jurisdiccional, no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, a cuyo efecto la propia exposición de motivos establece el criterio para su adopción que consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.

En este sentido, el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción dispone que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso, añadiendo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

En la citada sentencia de 14 de junio de 2.002, que se reitera en la de 29 de enero de 2.004, se afirma que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal a quo acerca de si concurren o no en el caso en concreto las exigencias referidas a la existencia de irreparabilidad de los perjuicios, valorando el conjunto total de los datos puestos a su disposición, del que forman parte también las mismas alegaciones vertidas por las partes, los extremos de ellas en que quepa ver contradicción o discrepancia y su grado de razonabilidad, no es un aspecto que, prima facie, a través tan sólo de una propia y nueva valoración, pueda ser revisado por este Tribunal en sede de este recurso extraordinario de casación; para ello sería preciso ante todo que se imputara al juicio valorativo en sí mismo y, por ende a las conclusiones en él obtenidas, alguno o algunos de los vicios que son susceptibles de ser esgrimidos como motivo de casación.

Partiendo de estas previas consideraciones analizaremos, en primer término, los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por inmobiliaria Flager S.A. así como los dos de la Diputación Provincial de Ourense en cuanto que, en el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción, relativo a la no contemplación de los intereses en conflicto ni la exigencia de la pérdida de finalidad legitima del recurso para acordar la suspensión, lo que se reitera en el segundo de los motivos casacionales de la Diputación Provincial, aparte de aducir en el primero la infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto a la inexistencia de la necesaria motivación en relación con tales extremos por parte del Auto recurrido.

El Auto que acordó la suspensión de 12 de junio de 2.002 concedió la misma por apreciar que, de los extensos antecedentes y alegatos expuestos por la recurrente, se obtienen serios indicios de que el recurso perdería su finalidad de no adoptarse la medida cautelar; y se argumenta que, habiéndose acordado en sentencia de 19 de junio de 1.992 la improcedencia de la reversión por estar afectada la finca al fin que motiva la expropiación, no se considera suficiente el que un Plan General cambie el destino de unos terrenos que entraron en la categoría de bienes de propios, puesto que para ello es preciso un expediente en el que se acredite su oportunidad y legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales .

En el fundamento de derecho quinto, por otro lado, se toma en consideración el carácter litigioso de la finca en cuestión, entendiendo que la transacción supone la venta de un bien en litigio y que, conforme a lo que resulta del artículo 65 de la Ley del Patrimonio del Estado y del artículo 24.2 de la Ley Autonómica del Patrimonio de 12 de abril de 1.985, no puede efectuarse dicha venta, pues ello, evidentemente, comportaría perjuicios, derivados de la ejecución del acto impugnado, para el interés público.

Por su parte en el Auto que confirma en vía de suplica el anterior se alega la existencia latente en el proceso de la venta de un bien cuestionada por las partes, entendiendo que la medida cautelar ha de adoptarse para evitar que el recurso pierda su finalidad, al margen de los perjuicios que ello pudiera suponer para el interés general, apreciando que la lesión puede producirse con la sola ejecución del acto impugnado que comporta la transmisión de la finca con fines urbanísticos, diferentes a los que determinaron su originaria expropiación.

Es cierto que las resoluciones recurridas adolecen de una cierta imprecisión en su redacción, que en ellas se contienen numerosas erratas, y que, en una interesada apreciación, pudieran entenderse confusas en cuanto a su argumentación. Pero también lo es que, en realidad, contienen motivación suficiente para justificar la denegación de la medida cautelar en cuanto que implícitamente están contemplando los intereses en conflicto, muy especialmente en lo que afecta al interés público, poniendo especial relevancia en la contradicción que supone el mantenimiento de una afectación a la causa expropiandi por parte de la Diputación, al denegar el derecho de reversión y dar lugar así a un proceso seguido ante el Tribunal de instancia, y, por otro lado, la aceptación por parte de dicha Diputación, en contradicción con aquel acto denegatorio de la reversión en el acuerdo de 28 de enero de 2.000, de una enajenación con fines distintos, acordada por la Diputación en clara contradicción con el acuerdo citado anterior. Es precisamente para preservar el resultado del litigio e impedir que el mismo pierda su finalidad legitima, por lo que el Tribunal de instancia acuerda la suspensión de los efectos que de la ejecución del acto recurrido se derivarían, en cuanto que el mismo, efectivamente, supone una transmisión onerosa de la titularidad de la finca que la Administración ostentaba y una consiguiente desafectación de la causa expropiandi, cuyo mantenimiento motivó la denegación del derecho de reversión por haber afirmado la Diputación que la finca seguía destinada a la causa expropiandi, esto es, a un destino agrícola y ganadero experimental.

Cabe entender, por lo tanto, que la Sala ha dado motivación suficiente para acordar la medida cautelar. Y a tal efecto conviene recordar que en modo alguno puede entenderse que la resolución recurrida afecte a la ejecución y desarrollo del Plan General de Ordenación Urbana puesto que, como reconoce la propia Inmobiliaria Flager, la publicación del mismo, con los plenos efectos que de la misma se derivan, se efectuó en el Boletín Oficial de la Provincia en fecha posterior a las propias resoluciones recurridas, el 25 de junio de

2.003, y ello aparte de que las previsiones contenidas en el Plan General exigían una actuación posterior de desarrollo en relación con la finca de autos y el Convenio celebrado por la Diputación con el Ayuntamiento de Ourense.

Con ello es evidente que ha de rechazarse también el cuarto de los motivos casacionales del recurso de casación del Inmobiliaria Flager S.A. en cuanto que, por vía de la infracción de lo dispuesto en el artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la falta de consideración de intereses generales o de terceros, en cuanto que la decisión del Tribunal de instancia ha venido a suspender de hecho las previsiones del Plan General de Ordenación Urbana que, como repetimos, no había sido objeto de publicación en la fecha en que se adoptan las decisiones recurridas, decayendo también el segundo de los motivos casacionales del escrito interpositorio de la Diputación Provincial de Ourense en cuanto denuncia, también al amparo de la misma norma sustantiva de la Ley de la Jurisdicción, la prevalencia del Plan en orden a su alteración por la decisión de suspensión.

Resta por resolver el motivo de casación que con el número tres se contiene en el escrito de interposición de Inmobiliaria Flager, S.A. y en el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 133.1 de la Ley de la Jurisdicción, en cuanto en él se expresa que, cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, añadiendo que, igualmente, podrá exigirse la prestación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.

Es evidente que el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos denuncia como infringidos el recurrente, impide la estimación del presente motivo, toda vez que, de las expresiones que el invocado precepto de la Ley de la Jurisdicción utiliza en su vigente redacción, claramente se deduce el carácter potestativo de la exigencia de la prestación de caución o garantía para responder de los perjuicios derivados del acuerdo de suspensión, sin que, por otro lado, el ejercicio de dicha facultad potestativa por el Tribunal de instancia, derivado de las circunstancias apreciadas en relación con los citados perjuicios, pueda ser sustituido por una valoración o apreciación distinta efectuada en casación, puesto que la misma, en cuanto envuelve una apreciación de hechos distinta de la valoración efectuada por el juzgador a quo, no puede ser cuestionada en casación con la mera invocación de la infracción que el recurrente ha articulado.

La desestimación de ambos recursos de casación, interpuestos por Inmobiliaria Flager, S.A. y por la representación de la Diputación Provincial de Ourense, impone la preceptiva condena en costas de dichos recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, con el límite, respecto a los honorarios del Letrado, de la total cantidad de 3.000 # que habrán de ser satisfechos por mitad por ambos recurrentes.