STS 1254/2001, 21 de Diciembre de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jerez de la Frontera, la firma "JOSE ESTEVEZ, S.A." promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra la entidad "ASBACH & CO." sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1) Que se declare que "ASBACH" ha resuelto unilateralmente e indebidamente el contrato de suministro y distribución de Sherry otorgado por la firma "JOSE ESTEVEZ, S.A." en fecha 25 de octubre de 1988 y se le condene al pago de una indemnización de daños y perjuicios que inicialmente, y salvo error u omisión ciframos en la cantidad de mil quinientos ochenta y siete millones cien mil pesetas (1.587.100.000.- ptas.).- 2) Subsidiariamente, que en base al incumplimiento de obligaciones fundamentales por parte de "ASBACH" derivadas del contrato de suministro y distribución otorgado por "JOSE ESTEVEZ, S.A." ello constituye causa de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios que ejercita "JOSE ESTEVEZ, S.A." por lo que debe ser condenada "ASBACH" a estar y pasar por la resolución del contrato referido e indemnice a la firma "JOSE ESTEVEZ, S.A." con la cantidad que también provisionalmente salvo error u omisión ciframos en mil quinientos ochenta y siete millones cien mil pesetas (1.587.100.000.- ptas.).- 3º) Que la cantidad objeto de condena sea actualizada al momento de su pago, de acuerdo con la inflación oficial acumulada desde la fecha de presentación de esta demanda hasta el momento del pago efectivo.- 4º) Que se condene en costas a la parte demandada por su mala fe."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la entidad demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "definitivamente juzgando y acogiendo las alegaciones de esta parte, desestime todas las pretensiones deducidas por la actora y absuelva a mi representada, con expresa condena a la demandante al pago de las costas de este juicio." Y en la reconvención, terminó suplicando se dictase sentencia por la que "A) Se declare que JOSE ESTEVEZ S.A. ha incumplido el contrato de suministro, que dicho incumplimiento constituye causa de resolución y con fundamento en dicho incumplimiento, se decrete la resolución del contrato.- B) Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a JOSE ESTEVEZ, S.A. a indemnizar los daños y perjuicios causados a mi mandante en cuantía a determinar en ejecución de sentencia.- C) Que se condene a JOSE ESTEVEZ, S.A. al pago de las costas."

Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, se le dió plazo para réplica, la cual evacuó insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de su escrito de demanda. En relación a la reconvención la actora la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que se declare "1º) Que ASBACH incumplió grave y reiteradamente y resolvió de forma unilateral el contrato de suministro y distribución de SHERRY otorgado por la firma "JOSE ESTEVEZ S.A." el 25 de octubre de 1988.- 2º) Que, como consecuencia de dicho incumplimiento y resolución unilateral, ASBACH carece de toda acción y derecho para exigir a JOSE ESTEVEZ S.A. el cumplimiento de sus obligaciones en el contrato al haber previamente incumplido las suyas y quedar resuelto el contrato por el incumplimiento unilateral de sus obligaciones por la reconviniente. 3º) Que se condene a ASBACH al pago de la indemnización de daños y perjuicios de conformidad con el Suplico de la demanda.- 4º) Que se condene a ASBACH al pago de las costas."

Conferido traslado para dúplica, la entidad demandada lo evacuó insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de su escrito de contestación. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador, D. Juan Carlos Carballo Robles, en nombre y representación de JOSE ESTEVEZ S.A., contra ASBACH & CO., representada por la Procuradora, Dña. Mª Isabel Moreno Morejón, y en consecuencia, declaro resuelto desde el año 1992 el contrato de suministro y distribución de fecha 25 de octubre de 1988, condenando a la parte demandada a que abone a la parte actora la suma de 340.100.000.-ptas (trescientos cuarenta millones cien mil pesetas) por las inversiones realizadas y en 1.047.000.000.- ptas (mil cuarenta y siete millones de pesetas), por las ventas dejadas de realizar.- Procede la condena en costas de la parte demandada."

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia en fecha 6 de junio de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando sólo en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de ASBACH GmbH & CO., representada por el Procurador, Don Ramón Hernández Olmo y desestimando el recurso interpuesto por JOSE ESTEVEZ, S.A. -JESA- contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Jerez de la Frontera en fecha 14 de junio de 1995, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en los particulares relativos al montante económico de la prestación fijada e imposición de las costas causadas en la instancia, y en su virtud, establecemos como indemnización que habrá de satisfacer la primera de las expresadas entidades -ASBACH-, a JOSE ESTEVEZ, S.A. -JESA-, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad total y única de trescientos cincuenta millones de pesetas (350.000.000), debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos de Zulueta y Cebrián, en nombre y representación de "JOSE ESTEVEZ, S.A." se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del art. 1693,3 de la LEC., debida a la falta de aplicación al caso de los arts. 372,2 y 3 de la LEC., y 248,3 LOPJ, en relación con los arts. 120,3 y 24,1 de la C.E. Segundo.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia establecidas en los arts. 359 y 360 de la LEC. en relación con el art. 1124 del C.c. y 24,1 de la C.E., al no haber resuelto la sentencia la totalidad de las cuestiones sometidas a su decisión incurriendo por tanto en incongruencia. Tercero.- Por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo del art. 1692,4 de la LEC., por falta de aplicación de los arts. 1101 y 1106 del C.c. en lo referente a la indemnización por lucro cesante. Cuarto.- Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo del art. 1692.4 de la LEC., debida a la falta de aplicación de los arts. 1101 y 1106 del C.c. en lo referente a la indemnización por daños emergentes. Quinto.- Por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo del art. 1692.4 de la LEC., por falta de aplicación de los arts. 1282, 1285, 1258 y 1256 del C.c., relativos a la interpretación de los contratos en relación con los arts. 1101 y 1106 del mismo Cuerpo legal. Sexto.- Por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo del art. 1692,4 de la LEC., por falta de aplicación del art. 523.1 de la LEC. e indebida aplicación del art. 523,2 en lo referente a las costas procesales de la primera instancia.

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de la Cía mercantil "ASBACH GMBH & CO" se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC., por infracción de los arts. 1089, 1091 y 1255 del C.c., que consagran el principio de autonomía de la voluntad privada como fuente de las obligaciones. Segundo.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC., por infracción de los arts. 1089, 1091, 1255 y 1258 del C.c., este último en relación con el art. 57 del Código de Comercio. Tercero.- Al amparo del art. 1692.3 de la LEC., por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, concretamente, de lo dispuesto en el art. 359 de la LEC., con el resultado de indefensión para esta parte proscrito por el art. 24 de la C.E. Cuarto.- Con carácter subsidiario respecto de los motivos anteriores, es decir, para el caso de su desestimación. Al amparo del art. 1692.4 de la LEC., por infracción del art. 1106 del C.c., en relación con el art. 85 nºs. 1, 2 y 3 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Económico Europea, hoy Unión Europea, de fecha 25 de marzo de 1957, y los arts. 1 y 3 d) del Reglamento CEE nº 1984/83 de 22 de junio de 1983, sobre acuerdos de compra exclusiva, o bien en relación con los arts. 1º, 1 y 2, apartado 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y en todo caso, en relación con el art. 1255 del C.c.

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, las representaciones de ambas partes presentaron sendos escritos con oposición al mismo.

Habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 18 de diciembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Se inicia con un motivo, acogido al nº 3º del art. 1692 LEC., y denuncia la falta de aplicación de los artículos 372, 2 y 3 LEC. y 248,3 de la Ley Orgánica del Poder judicial, en relación con los artículos 120 y 24,1 de la Constitución Española.

Destaca el motivo que cuando la sentencia a quo llega a fijar instrumentalmente la cifra de 213,9 millones se produce una falta de motivación y fundamentación. La misma Sala sentenciadora, consciente del absurdo que supone prever a lo largo de veintitrés años más cifras de suministros iguales a los del primer año, se ve obligada a rectificar, porque sucede que la crisis negocial desencadenada tras la adquisición mayoritaria de "Asbach" por United Destillers a finales de noviembre de 1990,... cual refrenda la correspondencia cruzada entre las partes y fija la cantidad de 350 millones de pesetas. Señala la recurrente que resulta imposible conocer cuál o cuáles han sido los parámetros utilizados para fijar el lucro cesante en tal cantidad y no en otra, 250, 500, 1000, etc... lo que hubiera sido posible sin cambiar la argumentación un ápice.

Esto es el núcleo de la argumentación del motivo, pero también aduce que se ha computado por la Audiencia Provincial un año menos, pero el Tribunal a quo computa a partir de 1992 a 2014, sin hacerlo en 1991, porque el incumplimiento de "Asbach" es haber disentido del contrato desde 1 de enero de 1992, como resulta de la documentación -principalmente documentos 28 y 30 de la demanda-.

Ya en concreto, y con relación al tema del motivo, esta Sala de casación tiene que señalar que el reproche a la sentencia de la Audiencia es a la par que inexacto, injusto. Se trata de una sentencia extensa, minuciosa y sistemática.

Por lo pronto, no puede reputarse infringido el art. 372,2 y 3 LEC. que ha sido modificado por la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 248,3), pues ya no se precisa utilizar los arcaicos gerundios del Resultandos y Considerandos, sino los Antecedentes de hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo, y ello se cumple con toda la exactitud en la sentencia impugnada. No creemos que pretenda el motivo que debieron haberse declarado hechos probados, que ni exige la LEC. y que la Ley Orgánica del Poder Judicial, apostilla "en su caso", para dejar entendido que ello acontece en la jurisdicción penal, pero no en la civil.

Finalmente, y con referencia a la motivación de las sentencias, ha señalado el primer intérprete de nuestro Texto Fundamental, que el deber de motivación no impone una determinada estructura en los razonamientos y una motivación escueta y sucinta no deja de ser motivación (sentencia 174/1987, de 3 de noviembre) y no exige una pormenorizada respuesta a todas las peticiones de las partes, bastando con que el juzgador exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión (sentencia 146/1990, de 1 de octubre). La exigencia de motivación no excluye una economía de razonamientos, ni que estos sean sucintos, siempre que guarden relación con el problema a resolver (sentencias 184/1988, de 13 de octubre y 25/1990, de 19 de febrero). En resumen, que según el Tribunal Constitucional, es suficiente con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho, ajena a toda arbitrariedad y permita una eventual revisión jurisdiccional (sentencia 196/1988, de 24 de octubre).

Ya la sentencia a quo en su fundamento jurídico segundo IV, comienza destacando que "en el cálculo para la partida por lucro cesante incide la sentencia en ostensible errores materiales, cuya simple corrección supondría ya una sensible reducción de su importe, que definitivamente atemperado en función de los efectivos márgenes comerciales y el descuento del interés por el anticipo, habría, en todo caso, de establecerse en cifras muy inferiores a las señaladas en la sentencia objetada".

La resolución de instancia expresa los criterios que le han conducido a elevar la indemnización de 213,9 millones a 350 millones. La Sala da respuesta en su fundamento jurídico sexto y ello en una materia, como el lucro cesante, en la que la doctrina jurisprudencial de esta Sala es harto restrictiva en su estimación, exigiendo que han de probarse con rigor, sin ser dudosas o contingentes o no fundadas en esperanzas -sentencias de 22 de junio de 1967, 6 de junio de 1968 y 8 de junio de 1996-.

El motivo perece por ello.

El correlativo aduce quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia establecidas en los artículos 359 y 360 de la LEC., en relación con el art. 1124 del Código Civil y 24,1 de la Constitución Española, al no haber resuelto la sentencia la totalidad de las cuestiones sometidas a su decisión, incurriendo por tanto en incongruencia.

Ni la sentencia de primer grado, ni la de apelación contienen pronunciamiento alguno sobre los intereses a satisfacer por la demandada como indemnización complementaria, o sea lo referente al abono de intereses conforme a lo señalado en el artículo 1124 del Código Civil.

Reconoce el motivo que el artículo 921,3 LEC. establece el devengo de intereses, pero ello no excluye la obligación de la sentencia de pronunciarse sobre los intereses postulados en la demanda, ya que la fijación deferida al periodo de ejecución de sentencia presenta carácter excepcional.

Ciertamente que tal petición se formuló en el petitum de la demanda bajo el ordinal 3) del Suplico: "Que la cantidad objeto de condena sea actualizada en el momento de su pago, de acuerdo con la infracción acumulada desde la fecha de presentación de la demanda hasta el momento de pago efectivo". Mas, pese a no haberse pronunciado sobre ella la sentencia de primer grado, no se reprodujo en la apelación. La extensa y pormenorizada resolución de alzada recoge en su fundamento de Derecho primero los puntos impugnativos de la apelación de "Asbach", ya que JESA se limitó en su recurso a censurar el montante indemnizatorio, señalando su incremento hasta alcanzar la suma postulada en la demanda. pero es que, además, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz señaló como suma total indemnizatoria la cantidad de trescientos cincuenta millones de pesetas por la remisión del recurso de JESA a lo consignado como quantum total como condena a "Asbach" en su fundamento jurídico séptimo. ello se repite en el fallo, ya que revoca la sentencia de primer grado "únicamente (subrayado en la sentencia) en los particulares relativos al montante económico de la prestación fijada e imposición de las costas causadas en la instancia..." y vuelve a repetir que "en concepto de daños y perjuicios, la cantidad total y única de 350.000.000 de pesetas...". O sea, que la Sala a quo ha examinado la acción resarcitoria del art. 1124 del Código Civil y ha señalado el total de dicha suma por los conceptos que admite, señalando una suma alzada para todas las reclamaciones indemnizatorias que acoge.

El motivo perece por ello.

El correlativo, acogido al cauce casacional del nº 4º del art. 1692 LEC., aduce la infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil por falta de aplicación. Añade la recurrente que el lucro cesante es la parte principal de la demanda de 1.587.100.000 pesetas y que la resolución de primera instancia fija en 1.047.000.000 pesetas y que en apelación se reducen a 350 millones, sin explicar cuáles han sido los parámetros utilizados para ello.

El motivo perece porque vuelve a repetir las razones utilizadas en el primero, si bién no expresa su subsidiariedad respecto a aquél, pero como señala con acierto el escrito de impugnación adverso, si se acogiera el primer por carencia de motivación no se podrían estimar las reglas del Código Civil aducidas.

En todo caso, no puede decirse que se haya inaplicado el art. 1101 del Código Civil cuando la resolución ahora recurrida en casación se pronuncia y declara un incumplimiento grave por parte de la demandada "Asbach" y ha condenado a una indemnización de daños y perjuicios. Por la misma razón, tampoco puede decirse infringido el art. 1106 del mismo texto legal porque la sentencia a quo ha condenado al pago de una indemnización por la ganancia dejada de obtener por la actora, debido al incumplimiento contractual. Lo demás, o sea, la concreta indemnización del quantum indemnizatorio es tema de pertenencia a la instancia y en cuanto cuestión fáctica, no revisable en esta vía casacional, salvo excepcionales supuestos en que la sentencia de instancia haya desconocido algunas bases determinantes de la cantidad total.

Por lo demás, esta Sala se remite a lo consignado en el fundamento jurídico primero en el que se da condigna respuesta al motivo, que tiene que ser desestimado inexcusablemente por ello.

Vuelve el correlativo a señalar repetitivamente la falta de aplicación de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil, pero ahora en este cuarto motivo, con referencia al daño emergente. La sentencia a quo niega indemnización por los daños derivados de la construcción de las nuevas instalaciones y bodegas de JESA, por entender que no se derivaba de los contratos y la capacidad de JESA era suficiente para hacer frente a los suministros. Se añade que la expectativa racional de una creciente demanda futura es la que hizo en un contrato de suministro en exclusiva y a larguísimo plazo en una de las principales empresas de productos alcohólicos del mundo, de ampliar sus instalaciones. Concluye el motivo, que por ello se acometieron inversiones de 340,1 millones de pesetas.

Si bién el recurrente admite, más o menos explícitamente, que no había contraído obligación alguna de realizar fuertes inversiones en nuevas instalaciones y acepta que la capacidad productiva de la actora era suficiente para atender los pedidos, al menos en la fase de despliegue del contrato suscrito por las partes, después, perdido todo control casacional, realiza una interpretación del contrato pro domo sua y contradice con ello, no sólo su claro tenor literal, sino la otorgada por la Sala de instancia y frente a la declaración de la Audiencia Provincial de que las inversiones realizadas fueron notoriamente "desproporcionadas", afirma que eran normales. Sustituyendo la interpretación de la Sala a quo pretende que dichas inversiones eran obligatorias. Aquí combate, como si se tratase de una nueva instancia, lo que obligaba y no obligaba el contrato.

El motivo colocado así a espaldas de la mínima ortodoxia casacional no puede ser acogido, porque el motivo discute la interpretación dada por la Sala de instancia sobre el contrato que ligaba a las partes, con lamentable olvido que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los tribunales de instancia cuyo criterio debe prevalecer, a menos que se demuestre que sea ilógica o absurda -sentencias de 17 de marzo y 23 de mayo de 1983, 1 de diciembre de 1994 y 28 de septiembre de 1995- o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada -sentencias, entre otras muchas, de 30 de octubre, 10 y 22 de noviembre de 1982, 4 de mayo de 1984, 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986-.

El motivo perece por ello.

Al amparo del art. 1692,4º LEC. el motivo quinto aduce falta de aplicación de los artículos 1282, 1285, 1258 y 1256 del Código Civil, relativos a la interpretación de los contratos y en relación a los artículos 1101 y 1106 del mismo cuerpo legal.

Pretende el motivo sustituir la interpretación dada por la Sala de instancia y combatir la interpretación dada por el Tribunal a quo y combatir la hermenéutica contractual literalista del art. 9,1 del contrato, pese a reconocer que es materia propia de los tribunales de instancia. Sostiene que tal irracionalidad y contradicción se da en el supuesto de autos "pues si fuese cierto que, en virtud del pacto de literalidad, y pese al unánime testimonio contrario de todos los intervinientes en el contrato, ASBCH no tenía obligación ninguna de promover internacionalmente la marca DON FELIX y lograr incrementos progresivos de ventas con el consiguiente incremento progresivo de los pedidos a suministrar por JESA, tampoco tendría lógica alguna considerar incumplido el contrato por haber efectuado ASBACH unos pedidos insignificantes durante el año 1991 (puesto que no existían cifras mínimas obligatorias) ni, menos aún, elevar desde 213'9 hasta 350 millones de ptas. la indemnización por lucro cesante, pues ello presupone obviamente una cierta obligación de incremento progresivo de las ventas por parte de ASBACH, lo que demuestra que es la propia sentencia de instancia la que se ve obligada de hecho a rechazar la interpretación literalista de los contratos que ella misma había previamente establecido y que llevaría al absurdo de que éstos solo generasen obligaciones a cargo de una de las partes (la suministradora JESA), con lo que la validez y el cumplimiento de los contratos hubiesen quedado al arbitrio de una sola de las partes contratantes, contraviniendo así frontalmente la prohibición del art. 1256 del Código Civil."

El motivo, olvida que los artículos que dice infringidos, en materia de interpretación de los contratos -1282 y 1285- el primero es complemento a los fines de interpretación de los negocios jurídicos de la regla contenida en el párrafo segundo del art. 1281, y antes la del art. 1281,1 y cuya finalidad es que tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas y en el segundo la intención evidente de los contratantes -sentencias de 4 de junio de 1964 y 20 de febrero de 1984-. Siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, el intérprete debe atenerse al sentido literal -sentencia de 22 de junio de 1984-.

Por ello, pese a los esfuerzos del motivo, el artículo 9 del contrato suscrito entre las partes excluye la validez de cualquier acuerdo verbal diferente al consignado en el documento y la Sala a quo ya apreció los testimonios que la recurrente pretende valorar en este recurso. finalmente, el art. 1285 del Código Civil nada tiene que ver, al no existir oscuridad en las cláusulas del contrato. La cita del artículo 1258, como infringido en la compleja cita de preceptos heterogéneos resulta contraria a la correcta técnica casacional -sentencias de 30 de mayo de 1984, 25 de abril de 1985, 26 de junio de 1987, 23 de octubre de 1990, 21 de julio de 1993 y 22 de junio de 1996-.

El artículo 1.256 del Código Civil no se razona en el desarrollo del motivo y no se entiende en qué ha podido ser infringido y el art. 1.258, presenta un carácter genérico que ha de armonizarse con los más específicos que para supuesto contiene el Código Civil y la posibilidad de ampliar o modificar a su amparo lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación -sentencia de 23 de noviembre de 1988-.

El motivo tiene que perecer por ello.

El último motivo, al amparo del art. 1692,4º LEC. estima la falta de aplicación del art. 523,1 de la citada ley e indebida aplicación del art. 523,2 en lo referente a las costas procesales de la primera instancia.

Señala el extraño motivo en su desarrollo que la sentencia de primer grado aplicó correctamente el art. 523,1 e impuso las costas a la parte demandada, porque la totalidad de las pretensiones de la demandada habían sido desestimadas.

Basta examinar los fallos de las resoluciones de instancia para señalar que las pretensiones de la demandada no sólo fueron desestimadas, sino que aceptan las de la actora, aunque la de alzada haya reducido las indemnizaciones. Estima el motivo que existe un rechazo total de las pretensiones de la otra parte y entiende que una pequeña diferencia indemnizatoria impediría aplicar el principio del vencimiento.

El artículo 523 de la LEC., tras la reforma operada por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, no ofrece dificultades de hermenéutica cuando se estima en su totalidad o se desestima in totum la demanda -sentencias de 15 de noviembre y 20 de diciembre de 1989, 12 de julio de 1993 y 21 de marzo de 1996- sin que el ajuste del fallo a lo pedido haya de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991, no debiendo el término "totalidad" conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso.

La regla general del art. 523,2 presenta una claridad que elude cualquier interpretación por señalar que "si la estimación o desestimación fuesen parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". Este es el supuesto más corriente en la praxis porque no se acoge el criterio del vencimiento que es solo parcial y puede contemplarse desde las perspectivas de ambos litigantes. Tal es el caso de autos en que la demanda postulaba la suma de 1.587.100.000 pesetas, pero la sentencia de alzada la reduce a 350.000.000 de pesetas y no puede imponer las costas a la demandada. La doctrina de esta Sala de casación no ha eludido el criterio del vencimiento en supuestos de desestimación de cuestiones accesorias -sentencia de 15 de febrero de 1989- pero en general ha seguido el criterio de su no imposición en los casos de estimación parcial de la demanda o su desestimación parcial, salvo los casos de actuación con temeridad.

El motivo perece por ello.

2. - RECURSO DE ASBACH GmbH & CO-

Se abre el recurso por un motivo amparado en el art. 1692,4º LEC. que estima la infracción de los artículos 1089, 1091 y 1255 del Código Civil. Sostiene que la sentencia impugnada ha infringido el principio de "pacta sunt servanda" al declarar que "ASBACH" ha incurrido en incumplimiento del contrato de suministro y distribución de 25 de octubre de 1988.

Añade que el contrato contenía una cláusula del tenor literal siguiente: "Carecerá de vigencia cualquier acuerdo oral paralelo a este contrato. Las modificaciones y ampliaciones de este contrato necesitarán de la forma escrita para que surtan efecto, incluyendo una modificación de esta formalidad". Pero, pese a que la sentencia de instancia sigue el criterio del pacto de literalidad condena a "Asbach" por incumplimiento de obligaciones no escritas.

Se añade que "Asbach" dejó de comercializar los productos contractuales y lo hizo a tiempo, antes del 1 de enero de 1992, ejercitando el derecho de rectificación que el propio contrato le reconocía en su artículo 8,2.

El motivo perece inexcusablemente, pues supone el planteamiento de una cuestión nueva no debatida en la instancia.

Cuanto se expone en el motivo figura por primera vez en este recurso de casación y no se ha manifestado en la fase de alegaciones, ni por la parte ahora recurrente en sus escritos de demanda, contestación-reconvención y dúplica. Se trata de una cuestión nueva. Se ha cerrado la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento y no ahora ex novo en la casación. Hay que asegurar, además, el derecho de defensa a la parte contraria, porque no es posible enjuiciar y resolver en este recurso extraordinario de casación una cuestión no enjuiciada, ya que son las cuestiones discutidas en esta litis las que puede resolverse en este recurso, pues otra cosa acarrearía indefensión de la contraria y vulneraría el derecho fundamental a la proscripción de la indefensión y, además, las cuestiones nuevas conculcan los principios de audiencia bilateral y de congruencia -sentencias, por todas, de 28 de enero, 24 de febrero, 14 de marzo, 16 y 30 de mayo, 12 de julio, 8, 22 y 28 de octubre y 27 de noviembre de 1986, 2 y 16 de marzo, 3 de abril, 12, 14 y 25 de mayo, 27 de junio, 28 de septiembre, 2 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989, 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 de diciembre de 1999, 31 de diciembre de 1999, 3 de mayo de 2000 y 31 de julio de 2000-.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

El segundo motivo del recurso, con el mismo amparo que el precedente, denuncia infracción de los artículos 1089, 1091,. 1255 y 1258 del Código Civil, este último en relación con el art. 57 del Código de Comercio.

Estima la vulneración de tales preceptos por no aplicar el pacto contenido en el art. 8,2 del contrato, que señala en su literalidad que "cualquiera de las partes podrá resolver el contrato por escrito con un preaviso de un mes, siempre y cuando la otra parte, a pesar de haber sido advertida por escrito, haya incumplido de forma repetida obligaciones esenciales previstas en el mismo, dando lugar así a causa importante de rescisión". Continúa el motivo señalando que, aún admitiendo -a efectos dialécticos solamente-que haya existido incumplimiento por la parte ahora recurrente y que sea grave, lo cierto es que en el presente caso concurre la especial circunstancia de este pacto del contrato y que tal posibilidad no le ha sido otorgada por "ASBACH".

Nuevamente se produce por la recurrente el vicio procesal de planteamiento de una cuestión nueva no debatida en el proceso y esta Sala para evitar repeticiones innecesarias se remite al ordinal séptimo de esta resolución en que se da condigna respuesta a tal cuestión.

El motivo tercero, acogido a la vía casacional del nº 3º del art. 1692 LEC. aduce infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en concreto del artículo 359 de la citada Ley procesal, con resultado de indefensión proscrito por el artículo 24 de la Constitución.

Vuelve a incidir, lamentablemente, la parte recurrente en el defecto anterior, ahora por la incongruencia omisiva, al no razonar la sentencia a quo sobre las alegaciones formuladas por este recurrente relativa a no haberse seguido por JESA el procedimiento convencionalmente estipulado al efecto en el art. 8,2 del contrato de suministro y distribución de 25 de octubre de 1988.

Pero tal alegación no ha sido formulada por la parte demandada a lo largo de todo el iter procesal y, desde luego, en la fase de alegaciones, esta Sala no la ha encontrado. Nuevamente este Tribunal se remite al ordinal séptimo de esta sentencia para desestimar el motivo por el grave vicio procesal en que incurre.

Con carácter subsidiario respecto a los anteriores motivos y amparado en el nº 4º del art. 1692 LEC. se aduce infracción del artículo 1106 del Código Civil, en relación con el artículo 85 nºs 1, 2 y 3 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Económico Europea, hoy Unión Europea, de fecha 25 de marzo de 1957, y los arts. 1 y 3 d) del Reglamento CEE nº 1984/83 de 22 de junio de 1983, sobre acuerdos de compra exclusiva, o bien en relación con los arts. 1º, 1 y 2, apartado 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y en todo caso, en relación con el art. 1255 del Código Civil.

Señala el motivo que la Audiencia de Cádiz ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico, vulnerando normas de orden público económico, al fijar la indemnización en una cifra correspondiente al lucro cesante esperado por JESA durante los 23 años que faltaban por transcurrir hasta la fecha convencional de terminación de la relación. Al multiplicar el beneficio anual por 23, además de contravenir el artículo 1.106 del Código Civil, tal y como ha sido entendido por la jurisprudencia -las ganancias dejadas de obtener no pueden ser "dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas"-, lo que de por sí sería suficiente para reducir notablemente el citado multiplicador, infringe las normas de la legislación comunitaria (o, en su defecto, interna) que establecen un máximo de duración de 5 años para que los acuerdos de compra con pacto de exclusiva como el de autos puedan quedar exentos de la sanción de nulidad de pleno derecho establecida por el artículo 85 del Tratado de Roma para los actos contrarios a la libre competencia. Como consecuencia de ello, en virtud de estas exigencias de derecho comunitario y de derecho interno español, que más adelante desarrollamos con la necesaria amplitud, el multiplicador en cuestión no puede ser superior a dos.

Hasta aquí el motivo debe ser repudiado y con remisión a lo consignado en el ordinal séptimo de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, por planteamiento de una cuestión nueva en casación.

A continuación, el motivo da un giro copernicano, ajeno totalmente al motivo planteado y añade que "Con independencia de ello, el presente motivo, pone de manifiesto que, en cualquier caso, aunque lo que se acaba de decir sobre la necesidad de reducir el multiplicador no fuera aceptable, el proceso lógico seguido por la sentencia recurrida para fijar la indemnización no se atiene a las reglas del criterio humano y conduce a resultados absurdos, presentando quiebras e incongruencias que deben dar lugar a que ese alto Tribunal haga uso de las facultades excepcionales que en casos similares se ha reservado: el ejemplo paradigmático es el de la interpretación contractual, que ha respetado como perteneciente a la soberanía del Tribunal de instancia pero con la excepción de que se trate de una interpretación que conduzca a resultados absurdos."

Dicho planteamiento hace pensar a esta Sala o que la recurrente desconoce la técnica casacional o que conociéndola la desprecia e ignora, porque pretende hacer una valoración de la prueba y usurpar las funciones de instancia y mezclar con tales "usurpaciones jurisdiccionales" la normativa comunitaria y aquí esta Sala no puede seguir a la recurrente en tan irregular vía casacional, confundiendo este extraordinario recurso de casación con una tercera instancia, planteando el debate procesal en términos alejados sideralmente de los de la instancia.

El motivo subsidiario perece por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español